culpabilidad

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ARTÍCULOS
ISSN 1695-0194 RECPC 05-01 (2003)
RECPC 05-01 (2003)  http://criminet.ugr.es/recpc  ISSN 1695-0194
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO
JURÍDICO PENAL DE CULPABILIDAD
EN ALEMANIA Y AUSTRIA *
Hans-Heinrich Jescheck
Catedrático emérito de Derecho penal
Director emérito del Instituto Max-Planck de Derecho Penal
Extranjero e Internacional. Freiburg im Breisgau
Traducción de Patricia Esquinas Valverde
___________________________________________________________________________
JESCHECK, Hans-Heinrich. Evolución del
concepto jurídico penal de culpabilidad en Alemania
y Austria. Revista Electrónica de Ciencia Penal
y Criminología (en línea). 2003, núm. 05-01, p.
01:1-01:19. Esquinas Valverde, traductora. Disponible
en internet: http://criminet .ugr.es/recpc/recpc05-
01.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 05-01 (2003), 1
ene]
RESUMEN: El artículo se ocupa del concepto de
culpabilidad, un problema fundamental en la teoría
del Derecho Penal, estudiando comparativamente el
derecho alemán y el austríaco. En el apartado
histórico se plantean las concepciones psicológica y
normativa de la culpabilidad y se explica la interpretación
caracterológica de la misma en Austria. La
parte principal del artículo se ocupa de la cuestión del
libre albedrío en relación al concepto jurídico-penal
de culpabilidad en ambos países. Para terminar,
toman la palabra los detractores de dicho principio.
Se pone de manifiesto que la reforma del sistema de
sanciones a través de soluciones consensuales no
supone en absoluto el final del principio de culpabilidad.
PALABRAS CLAVES : Culpabilidad; concepciones
psicológica, normativa y caracterológica de la
culpabilidad; libre albedrío y principio de culpabilidad;
teoría funcional de la culpabilidad; reforma del
sistema de sanciones.
Fecha de publicación: 1 enero 2003
Correspondencia: Profesor universitario emérito Dr.
Dr. h.c. mult. Hans-Heinrich Jescheck, Inst ituto
Max-Planck para el Derecho penal extranjero e
internacional, Günterstalstrasse 73, D-79100,
Friburgo de Brisgovia, Alemania.
___________________________________________________________________________________
La culpabilidad es el fundamento para poder responsabilizar personalmente al autor
por la acción típica y antijurídica que ha cometido mediante una pena estatal. Es al
mismo tiempo un requisito de la punibilidad y un criterio para la determinación de la
pena 1. En este doble sentido se habla de la culpabilidad como principio. Ambos aspectos
* Traducción de la conferencia pronunciada por el autor el 30 de abril de 1998 durante la celebración de su
doctorado honoris causa por la Universidad de Linz. El texto de la conferencia está publicado en versión original
alemana bajo el título “Wandlungen des strafrechtlichen Schuldbegriffs in Deutschland und Österreich” en la
revista Juristische Blätter 1998, págs. 609 y ss. y en el cuaderno “Dienst am Strafrecht – Dienst am Menschen”,
editado por Heribert Franz Köck y Reinhard Moos, págs. 57 a 79, Universitätsverlag Rudolf Trauner, Linz 1998.
1 Acerca de la distinción entre la culpabilidad como fundamento de la pena y la culpabilidad como criterio de
determinación de la pena también para Austria, Zipf, “El concepto jurídico-penal de culpabilidad”, en Juristische
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de dicho principio son Derecho positivo tanto en Alemania como en Austria. En Alemania
la culpabilidad constituye, según el parágrafo (§) 46, apartado 1, 1 del StGB, una
“base para la determinación de la pena”; lo mismo expresa en Austria el § 32, apartado 1
del StGB. En el Código penal alemán no se dice expresamente, sin embargo, que la
culpabilidad sea también en cualquier caso un requisito de la punibilidad, si bien se
deduce del contexto. A la culpabilidad como tal requisito se ha referido precisamente el
Tribunal Constitucional Federal en su famosa cita: al principio de culpabilidad “le
corresponde un rango constitucional. Su fundamento está en el mismo principio del
Estado de Derecho” (BVerfGE 20, 323, 331) 2.
En Austria se reconoce de igual modo la culpabilidad como base de la pena, en la
propia ley, a través del siguiente lema: “Sólo se puede castigar al que actúa culpablemente”
( § 4 del StGB). Con ello se quiere decir que el ordenamiento jurídico responsabiliza
mediante una pena al imputable únicamente por el injusto que haya causado culpablemente,
y lo mismo ocurre en Alemania. Por tanto, en ambos países se considera, por
un lado, que la pena exige en todo caso la culpabilidad, de tal manera que al que actúe sin
culpa no puede imponérsele una sanción; por otro lado, la pena no podrá en ninguna
ocasión sobrepasar la medida de la culpabilidad (nulla poena sine culpa). El Derecho
penal es por consiguiente en ambos países, como se suele decir, un “Derecho penal de la
culpabilidad”.
Mientras que el principio de culpabilidad –ninguna pena sin culpa, pena sólo en la
medida de la culpabilidad- rige en Alemania y en Austria desde el siglo XIX, el concepto
de culpabilidad se ha visto sometido a diversas transformaciones y sigue siendo aún hoy
especialmente discutido. Aquí se trata de la siguiente cuestión: en qué medida se puede
conectar la imputación subjetiva de una conducta típica y antijurídica a las características
psíquicas y a las emociones del autor y, especialmente, cómo una pena basada en la
culpabilidad del autor se puede justificar como reacción proporcionada del Estado frente
al hecho cometido.
I. En el desarrollo histórico - dogmático del concepto de culpabilidad
se pueden distinguir tres etapas 3.
1.- El concepto psicológico de la culpabilidad, dominante hasta comienzos de nuestro
siglo, surgió a partir de la corriente jurídica del Positivismo científico. Esta concepción
Blätter (JBl), 1980, pág. 190. Zipf defiende un concepto autónomo, totalmente distinto, de la culpabilidad como
criterio de determinación de la pena. Sobre ello, críticamente, Moos, “El concepto de culpabilidad en el Código
penal austríaco”, en Festschrift für Otto Triffterer, 1996, págs. 171 y ss., quien justamente descubre la diferencia
en exclusiva en la cuantificación de la culpabilidad como fundamento de la pena y en la inclusión del comport amiento
del autor, antes y después del hecho en el ámbito de la culpabilidad.
2 Sobre la situación jurídica en Austria, Karollus, “Zur verfassungsrechtlichen Verankerung des strafrechtlichen
Schuldbegriffs”, en Österreichische Juristen Zeitung (ÖJZ), 1987, págs. 677 y ss.
3 En torno a esta cuestión para Alemania, Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen
Schuldlehre, 1974; para Austria, algunos párrafos en Jescheck, “Die Entwicklung des
Verbrechensbegriffs in Deutschland seit Beling im Vergleich mit der österreichischen Lehre”, en Zeitschrift für
die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), 73 (1961), págs. 179 y ss. En general, Moos, Der Verbrechensb egriff
in Österreich im 18. und 19. Jahrhundert , 1968.
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tan antigua, aún absolutamente formal de culpabilidad, se detenía en el estado mental del
autor del delito, sobre la base de aquellos hechos que fueran reconocibles por medio de la
observación y accesibles a una descripción. De esta forma, algunos autores alemanes
relevantes del pasado entendieron la culpabilidad como un hecho psíquico. Según Franz
v. Liszt 4, la culpabilidad consiste en la imputabilidad del autor y en las dos formas de la
culpa, el dolo y la imprudencia; para Gustav Radbruch 5, sólo en ambas formas de la
culpabilidad, cuando hayan sido en verdad aprehendidas psicológicamente; para Ernst
Beling 6, en “la relación psíquica del autor con el hecho”.
En Austria, dentro del concepto psicológico de culpabilidad hay que pensar en primer
lugar en el gran teórico jurídico de la segunda mitad del siglo XIX Georg Jellinek 7, para
el cual las ciencias sociales sólo podían ser “empíricas” y debían servirse del método
inductivo de las ciencias naturales. La implantación dentro de las categorías del Derecho
Penal de las distintas relaciones psíquicas pos ibles del autor con el hecho, distinguiendo
entre las tres formas de la culpabilidad –intención, conciencia e imprudencia-, se encuentra
marcadamente en Alexander Löffler 8 y August Miøièka 9. También a Heinrich Lammasch
10 se le ha de atribuir una orientación psicológica en cuanto al concepto de culpabilidad.
2.- El alejamiento del Positivismo científico y el viraje hacia el Neokantismo, que se
inician en torno al final del siglo XIX, condujeron a que también en el Derecho Penal, en
lugar del método de las ciencias naturales consistente en observar y describir, apareciera
de nuevo un método propio de las ciencias humanas consistente en comprender y valorar.
En el transcurso de esta evolución, la interpretación psicológica de la culpabilidad fue
sustituida por una concepción normativa, de la cual se considera fundador a Reinhard
Frank 11. Para él la culpabilidad era “la reprochabilidad” del hecho y, en concreto,
referida a un comportamiento que se caracterice por la imputabilidad del autor, la relación
psíquica de éste con tal hecho -en forma de dolo o de imprudencia-, y la normalidad
de las circunstancias concurrentes.
La concepción normativa de la culpabilidad alcanza en Alemania su forma definitiva
con James Goldschmidt y Edmund Mezger. Goldschmidt 12 le otorga un contenido
material unitario mediante la idea del deber de observancia de la norma: un deber que
emana de la exigencia de obediencia que ésta encierra. También para la imprudencia
halló Goldschmidt en el moderno concepto de la infracción de un deber de cuidado
aquella desobediencia de un deber jurídico que fundamentara la culpabilidad. A su vez,
4 V. Liszt, Das Deutsche Reichsstrafrecht, 1906, página 137.
5 Radbruch, “Über den Schuldbegriff”, en ZStW, 24 (1904), pág. 345.
6 Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pág. 180.
7 G. Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1878, págs. 9 a 11.
8 Löffler, Die Schuldformen des Strafrechts I, 1895, págs. 5 y ss.
9 Miøièka, Die Formen der Strafschuld, 1905, pág. 102.
10 Lammasch, Grundriss des Strafrechts, 4ª edición, 1911, págs. 27 y ss.
11 Frank, Über den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907, pág. 11.
12 Goldschmidt, “Der Notstand –ein Schuldproblem”, en Österreichische Zeitschrift für Strafrecht (ÖZSt),
1913, págs. 129 y ss.
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para Mezger 13 ésta era el conjunto de los requisitos en que se basa la reprochabilidad
personal de la conducta antijurídica. Más concretamente: para él se trataba de un comportamiento
psicológico culpable y del juicio de valor normativo de ese comportamiento, en
una sola cosa. La conducta antijurídica aparece de esta forma como una manifestación de
la personalidad del que actúa que es desaprobada por el Derecho. Con esta formulación,
Mezger estaba tendiendo ya un puente hacia la “concepción caracteriológica de la
culpabilidad”, que había surgido antes en Austria y que se había convertido en determinante
para el derecho positivo de nuestro país vecino, ya que este penalista, al hablar de
“personalidad” no se está refiriendo al autor individual, sino a “la personalidad dada
conforme a la experiencia”.
En Austria, Theodor Rittler acogió con prontitud el concepto normativo de culpabilidad
14. Hermann Roeder se había adelantado ya a él con la diferenciación entre el auténtico
dolo psicológico, por un lado, y la conciencia de antijuricidad y la exigibilidad de la
obediencia al Derecho como elementos normativos de la culpabilidad, por el otro 15.
Rittler defiende la concepción normativa haciendo una clara referencia a la interpretación
caracteriológica de la culpabilidad. Dice así: “el carácter antijurídico de la voluntad no se
deriva de que el autor pudiera haberse comportado también de otra manera, sino del
hecho de que él, en virtud de su forma de ser, de acuerdo con su carácter, se ha comportado
precisamente mal, injustamente” 16. En relación con este cambio en el concepto
normativo de culpabilidad Rittler se remite también a autores alemanes como Karl
Engisch, para quien “la concepción caracteriológica de la culpabilidad pide cuentas a la
persona por lo que ésta es” 17, así como a Ernst Heinitz, el cual sostiene abiertamente
“que en Derecho penal cada uno debe responder por aquello que es” 18.
En el contexto austríaco, la interpretación caracteriológica de la culpabilidad
como versión desarrollada de la concepción normativa encontró su máxima expresión
en la teoría de Friedrich Nowakowski 19. Éste se une en dicho aspecto a su maestro
Ferdinand Kadeèka, quien ya por el año 1936 había declarado: “En cuanto al destino
que deba corresponder al autor, lo decisivo no es determinar si éste hubiera podido
comportarse de otro modo, sino si una persona honrada y con escrúpulos hubiera
actuado de forma diferente. La razón por la que pretendemos corregir al autor mediante
una pena o una medida de seguridad, o apartarle de la sociedad, es precisamente
el hecho de que él no puede hacer lo que otros sí pueden” 20. La diferencia
entre pena y medida se difumina, en la pena se infiltra en cierto modo un componente
13 Mezger, Strafrecht, Ein Lehrbuch, 1931, págs. 247 y ss.
14 Rittler, Lehrbuch des österreichischen Strafrechts, Vol. I, 2ª edición, 1954, págs. 153 y 166.
15 Roeder, Schuld und Irrtum im Justiz- und Verwaltungsstrafrecht, 1938, págs. 54 y ss; el mismo, “Das
Schuld - und Irrtumsproblem beim Vollrausch”, en Festschrift für Theodor Rittler, 1957, págs. 223 y ss; el mismo,
“Die Irrtumsregelung im österreichischen und deutschen Strafgesetzentwurf”, en ÖJZ, 1962, pág. 338.
16 Rittler, Strafrecht I, 2ª edición, pág. 160.
17 Engisch, “Zur Idee der Täterschuld”, en ZStW 61 (1942), pág. 177; igualmente el mismo, más tarde, Die
Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtlichen Doktrin der Gegenwart, 2ª edición, 1965, pág. 65.
18 Heinitz, “Strafzumessung und Persönlichkeit”, en ZStW 63 (1951), pág. 76.
19 Acerca de esto, Jescheck, “Friedrich Nowakowski als Strafrechtsdogmatiker und Kriminalpolitiker”, en
ZStW 103 (1991), pág. 1008; Moos (nota 1), pág. 180.
20 Kadeèka, Gesammelte Aufsätze, 1959, págs. 61 y siguiente.
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de medida” 21. Nowakowski podría también haberse referido para enunciar su teoría
a uno de los mayores autores austríacos del siglo XIX, Wilhelm Wahlberg, que
formuló su tesis principal como sigue: “El autor podría haber sido cualquier otra
persona, y su culpa reside en ser quien es y en aquello que por consiguiente hace” 22.
Lo que Wahlberg deja, claro está, sin explicación es por qué puede hacerse penalmente
responsable al autor por ser lo que es. También Nowakowski mantiene abierta
la cuestión de la libertad cuando del mismo modo carga al autor con su responsabilidad
objetiva como una consecuencia inevitable de su naturaleza, si bien no con tanta
radicalidad como lo hacían Kadeèka y Wahlberg: “La cuestión de si el individuo es
en esencia libre y si su responsabilidad moral se basa en esa libertad” –sostiene
aquél- es totalmente distinta de aquella que se pregunta si él tuvo tal libertad en el
momento de adoptar una decisión concreta” 23. La responsabilidad jurídica se basa
“en la no satisfacción de un criterio establecido por el Derecho, con independencia de
si se pudo haber actuado también de otro modo” 24. En conclusión, la culpabilidad
consiste simplemente en “no llegar a alcanzar” de hecho “la clase de reacción propia
de una persona a medida”, es decir, “de una persona vinculada a los valores jurídicamente
protegidos” 25. También en el ámbito de la determinación de la pena empleó
Nowakowski la pauta de la persona vinculada a dic hos valores 26, aun cuando tal nivel
va a resultar en no pocas ocasiones inalcanzable incluso para el autor plenamente
imputable, si tenemos en cuenta sus orígenes, educación y trayectoria vital.
3. La teoría del Finalismo representa en Alemania una evoluc ión distinta de la concepción
normativa de la culpabilidad. La fundamentación ontológica del concepto de
delito llevada a cabo por Hans Welzel condujo al consabido resultado de que el dolo
típico y la lesión objetiva del deber de cuidado en el caso de la imprudencia fueron
extraídos del concepto de culpabilidad y atribuidos al tipo de injusto, de tal modo que en
aquel concepto permanecieron únicamente auténticos elementos normativos –conciencia
de la antijuricidad y exigibilidad de la conducta adecuada a la norma-. Para Welzel la
culpabilidad es ya sólo “la parte de responsabilidad del autor por su determinación
antijurídica” 27. No obstante Welzel tampoco llega a explicar cómo puede fundamentarse
la responsabilidad del culpable por su decisión de cometer el hecho. De acuerdo con este
autor, es imposible conocer de qué forma la persona evita el delito y utiliza en efecto su
21 Así Nowakowski, “Vom Schuld - zum Massnahmenrecht”, en Kriminalbiologische Gegenwartsfragen,
Cuaderno 10, 1970, págs. 3 y siguiente, página 6; el mismo, “Die Massnahmenkomponente im Stra fgesetzbuch”,
en Festschrift für Christian Broda, 1976, pág. 200.
22 Wahlberg, Das Prinzip der Individualisierung in der Strafrechtspflege, 1869, pág. 71. Sobre la importancia
de Wahlberg para el desarrollo del concepto de delito en Austria durante la segunda mitad del siglo XIX, Moos
(nota 3), págs. 416 y ss.
23 Nowakowski, “Freiheit, Schuld, Vergeltung”, en Festschrift für Theodor Rittler, 1957, pág. 58.
24 Nowakowski (nota 23), pág. 70; el mismo, “Das Ausmass der Schuld”, en Schweizerische
Zeitschrift für Strafrecht (SchwZStR) 1950, págs. 307 y ss.
25 Nowakowski, Das österreichische Strafrecht in seinen Grundzügen, 1955, pág. 62. Schmoller, “Zur Argumentation
mit Massstabfiguren”, en JBl 1990, pág. 710, ha observado aquí crít icamente que “sólo con la introducción
de una figura modelo no se produce concreción alguna en cuanto al contenido del criterio de valoración”.
26 Nowakowski, “Probleme der Strafzumessung”, en : Perspektiven zur Strafrechtsdogmatik, 1981, pág. 208.
27 Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11ª edición, 1969, pág. 138.
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autocontrol con la finalidad de actuar conforme al Derecho: esto continúa siendo el
“misterio” del libre albedrío 28.
En Austria, la teoría final de la acción como base de un concepto de delito ontológicamente
entendido no ha encontrado seguimiento alguno 29, aunque naturalmente las
modificaciones en el sistema penal deducidas por Welzel a partir de dicho concepto
también se han impuesto en aquel país, ya que tales modificaciones pueden asimismo
fundamentarse de forma convincente sin necesidad de acudir a la teoría final de la acción
30. Por el contrario, el problema de la justificación del reproche de culpabilidad sigue
siendo en Austria una cuestión que trata de resolverse sin hacer uso del principio del libre
albedrío, de forma práctica y pasando por encima del carácter del autor.
Con ello nos situamos a las puertas del Código penal austríaco de 1974, por medio
del cual se acogió el concepto de culpabilidad propuesto por Nowakowski. En Alemania,
sin embargo, la evolución ha sido más abierta, ya que el Código penal en su nueva
versión de 1975, resultado de la gran reforma del Derecho penal, no ha establecido un
concepto de culpabilidad, sino que ha confiado su precisión a la doctrina y a la práctica
jurídica. La dogmática dominante en la actualidad viene marcada esencialmente por los
principios expuestos por Wilhelm Gallas en las Jornadas de Profesores de Derecho penal
celebradas en 1954 en Tübingen 31 y en 1967 en Münster 32.
II. Después de esta retrospectiva histórica, me gustaría en la segunda parte de mi
exposición señalar las distintas formas del concepto de culpabilidad actualmente existentes
en Alemania, y ponerlas en relación con las opiniones doctrinales que al respecto se
defienden en Austria.
1. En Alemania subsiste todavía una fuerte orientación, influida por la filosofía idealista,
que basa el concepto de culpabilidad en la existencia de la libertad de decisión del
ser humano, entendida como una realidad. Aquí la libertad, por tanto, resulta no sólo
postulada, sino incluso concebida como un hecho antropológico constatable. Ha sido
sobre todo Arthur Kaufmann quien ha situado dicho pensamiento en el centro de su
trabajo sobre la culpabilidad y la pena y quien le ha otorgado un fundamento de Derecho
natural. “El principio de la culpabilidad” –así dice él- “es un pilar del universo moral, una
lex naturalis, y goza por tanto de absoluta vigencia” 33. La pregunta acerca de “si la
persona es capaz de autodeterminarse libremente” obtiene por parte de este autor la
siguiente respuesta: “el ejercicio de la libertad moral no consiste en negar la determina-
28 Welzel, “Persönlichkeit und Schuld”, en ZStW 60 (1941), pág. 456.
29 Nowakowski, “Probleme der Strafrechtsdogmatik”, en JBl 1972, págs. 21 y siguiente; el mismo, Wiener
Kommentar zum (österreichischen) Strafgesetzbuch (WK), Observaciones preliminares acerca del § 3, marginal
nº 8; Moos, “Die finale Handlungslehre”, en: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart, 1974, págs. 14 y 21; el
mismo, “Rechtsphilosophie und Strafrechtsdogmatik”, en Juristische Rundschau (JR) 1977, pág. 310; Triffterer,
Österreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2ª edición, 1994, Capítulo 7, marginal nº 27.
30 Nowakowski (nota 29), marginales nº 9 a 11; Moos, “Zum Stand der österreichischen Verbrechenslehre aus
der Sicht einer gemeinrechtlichen Tradition”, en ZStW 93, 1981, págs. 1025 y ss. y 1029.
31 Gallas, “Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen”, en ZStW 67, 1955, págs. 1 y ss.
32 Gallas, “Der dogmatische Teil des Alternativ-Entwurfs”, en ZStW 80, 1968, págs. 1 y ss.
33 Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2ª edición, 1976, pág. 208.
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ción causal sino más bien en una “determinación superior”, es decir, en añadir un
factor determinante propio de especial naturaleza; un factor determinante que no
procede de la estructura causal del mundo, sino de su estructura lógica” 34. También
para Ernst Amadeus Wolff es la pregunta acerca de la libertad “una pregunta acerca de
aquello que es verdadero”. Éste contesta a dicha cuestión afirmando que “ninguna razón
nos obliga a suponer que el ser humano esté determinado por reglas de necesidad”, sino
que se podrá hablar de la libertad como “la capacidad de llevar algo a cabo según el
propio criterio”. Con apoyo en la teoría de Kant, la constatación de tal posibilidad
implica para Wolff al mismo tiempo la “seguridad suficiente para aceptar la existencia de
la libertad” 35.
Entre los autores más jóvenes voy a nombrar aquí exclusivamente a Michael Köhler,
que se remonta sobre todo a Hegel, citando el principio fundamental de su Parte General:
“La culpabilidad es la libre (auto)determinación a favor de una máxima antijurídica, es
decir, a favor de la vulneración del Derecho “como Derecho” a través de una forma en
cierto modo típica” 36. También habría que nombrar aquí a Bernd Schünemann, el cual
entiende la existencia del libre albedrío como un “estado antropológico fundamental”,
que encuentra expresión en la estructura gramatical del lenguaje 37; sin embargo, prec isamente
para el Derecho penal no adopta Schünemann esta conclusión, ya que para él
“una pena que sólo sirve a los fines de la prevención tampoco puede ser determinada más
que a partir de dichos fines” 38.
El Tribunal Supremo Federal viene inclinándose sistemáticamente ya desde 1952,
mucho antes, pues, de que apareciera el nuevo Código penal, por la libertad de decisión y
por un concepto de culpabilidad sustentado en ella. Así se declara en la resolución del
Pleno de la Sala para cuestiones penales acerca del error de prohibición: “La razón
profunda del reproche de culpabilidad reside en el hecho de que la persona está dotada de
una facultad de autodeterminación ética libre y responsable, siendo por lo tanto capaz, tan
pronto como haya alcanzado la madurez moral, de optar por el Derecho y en contra de lo
que sea injusto, de orientar su comportamiento de acuerdo con las normas del deber ser
jurídico y de evitar lo que esté prohibido por el Derecho” (BGHSt 2, 194, 200). Esta
debería ser, aunque siga sin formularse expresamente, la directriz fundamental de nuestra
práctica jurídica.
Del lado austríaco se ha manifestado en contra de este principio una decisión del Tribunal
Supremo del año 1958 -igualmente apodíctica, pero que ha permanecido sin
embargo aislada-, pronunciada, pues, asimismo con anterioridad a la aparición del
Código penal de 1974; una resolución que por primera vez otorgó aplicación práctica a la
teoría de la culpabilidad de Nowakowski. En este sentido, habría que admitir la presencia
34 Arthur Kaufmann (nota 33), págs. 280 y siguiente.
35 Ernst Amadeus Wolff, Kausalität von Tun und Unterlassen, 1965, págs. 62, 64 y siguiente.
36 Michael Köhler, Strafrecht. Allg emeiner Teil, 1997, pág. 348.
37 Schünemann, “Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des
Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars”, en Goltdammer´s Archiv für Strafrecht (GA) 1986, pág.
293; el mismo, “Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrecht”, en: Schünemann (editor), Grundfragen
des modernen Strafrechtssystems, 1984, págs. 163 y ss.
38 En Schünemann (nota 37), pág. 188.
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de fuerza irresistible, de acuerdo con el § 2g del antiguo Código penal “cuando un delito
sea cometido bajo unas circunstancias y en base a unos motivos tales que también
habrían determinado a ello a una persona modélica…Lo decisivo no es la capacidad
individual, sino el deber general” (SSt 29/83) 39.
De cualquier forma, hasta ahora aún no se ha demostrado empíricamente la libertad
de decisión de la persona en la situación concreta. Wolf Singer 40, que ha estudiado
profundamente el funcionamiento del cerebro, informó recientemente acerca del estado
actual de la investigación en este ámbito en su conferencia pronunciada durante la
celebración del 50 aniversario de la Asociación Max-Planck en Göttingen. De acuerdo
con tales datos, el cerebro es “un sistema organizado de una forma extremadamente
distributiva”. No es posible detectar un centro al que acudan las diversas informaciones y
donde éstas sean reconducidas a una interpretación unitaria. La investigación se encuentra
no obstante en vías de conseguir “aclarar fenómenos de la conducta, inclusive funciones
psíquicas y mentales, por medio de procesos de comunicación neuronal”. Sin embargo,
incluso aunque esto pudiera lograrse, justo a continuación surgirían las cuestiones
que ahora nos ocupan, y que el propio Singer ha formulado del siguiente modo: “¿Qué
ocurre entonces con la experiencia que nosotros mismos tenemos, en el sentido de que
podemos decidir libremente? ¿Qué sucede con las atribuciones de culpabilidad y con el
concepto de responsabilidad como patrimonio de nuestra cultura?¿Cómo debemos
afrontar el descubrimiento de que no puede hallarse en nuestro cerebro ningún centro de
convergencia donde únicamente recaigan decisiones, donde se esbocen planes de actuación
y encuentre asiento nuestra conciencia? ¿Cómo debemos entonces imaginarnos que
se adopta una decisión deliberada, la cual influye a continuación en nuestro cerebro de tal
manera que éste, obedeciendo dicho impulso voluntario, lleva a cabo esta o aquella
acción? ¿En qué lugar deberemos pues localizar ese Yo autodeterminado que percibimos
como si se desprendiera de ciertas funciones cerebrales y a su vez se situara frente a
ellas?”
A la vista de este misterio, que sigue después de todo sin resolver, en torno a cómo se
puede explicar la adopción de una decisión y su materialización en una acción en virtud
de la actuación conjunta de un gran número de células cerebrales, es comprensible que
hoy en día exista en nuestra ciencia sólo una escasa disposición a asumir la libertad de
determinación del autor en el caso concreto como realmente existente y a convertirla en
fundamento del reproche jurídico-penal de culpabilidad. Así, tampoco en la doctrina
austríaca he encontrado opinión alguna que pretenda recomendar esta vía como forma
directa de justificar la responsabilidad penal del autor. Winfried Platzgummer, que no
considera la concepción caracteriológica de la culpabilidad como fundamento suficiente
del juicio de culpabilidad 41, en la medida en que la pena, como reprobación ético-social,
39 Sobre la idea del estado de necesidad exculpatorio que de aquí se deriva, Platzgummer, “Eine Wendung in
der Rechtsprechung zum unwiderstehlichen Zwang”, en JBl 1959, págs. 338 y ss.
40 Singer, “Auf dem Weg nach innen”, en MPG-Spiegel, edición especial 2/1998, págs. 20 y 34.
41 Platzgummer, “ Die ,,Allgemeinen Bestimmungen” des Strafgesetzentwurfs im Licht der neueren Strafrechtsdogmatik
”, en JBl 1971, pág. 243; el mismo, Wiener Kommentar, Observaciones prelim inares acerca de los
§§ 8 a 20, marginal nº 5. Acerca de esto, igualmente crítico, Hassemer, Einführung in die Grundlagen des
Strafrechts, 2ª edición, 1990, pág. 238: «¿Qué es lo que realmente se está reprochando al autor con la afirmación
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sólo alcanzará sentido cuando el autor “tenga en parte la culpa” 42 de su falta de vinculación
a los valores, remite finalmente a la decisión del legislador. Pero éste, como Platzgummer
reconoce, parte de la base de que el autor, por ser precisamente como es, debe en
principio responder por su acción, y que la ley sólo va a admitir una disculpa cuando
concurran indicios de una causa de exclusión de la culpabilidad legalmente prevista 43.
Helmut Fuchs, quien entiende la culpabilidad jurídico-penal en todo caso como culpabilidad
moral y la fundamenta principalmente en la “posibilidad de autodeterminación”,
llega no obstante a la conclusión de que dicha culpa, en el caso concreto, escapa a la
valoración humana y de que al juez, por lo tanto, no le queda otra opción más que
“generalizar” 44. Otto Triffterer considera la “sensación subjetiva de libertad de decisión”
como “fundamento suficiente para, junto con la culpabilidad, justificar un reproche
personal” 45. Diethelm Kienapfel hace uso igualmente para el actual Código penal de la
idea de retribución, ya que “la pena se percibe, no sólo por el afectado sino al mismo
tiempo por la generalidad de las personas, como retribución (al menos, también de esa
forma)” 46. El propio Código penal austríaco, por más que se reconoce como Derecho
penal de la culpabilidad y, de acuerdo con los términos de su Exposición de motivos,
pretende permanecer en el marco de “aquello que aparece ya esbozado en la escala de
valores que late en el conjunto de los ciudadanos”, se guía en cambio, según dicha
Exposición, “en gran medida por consideraciones acerca de la conveniencia políticocriminal”,
y así lo expresa también positivamente en el criterio objetivo de culpabilidad
de los §§ 10, apartado 1° y 32, apartado 2° 47. Por ello, en mi opinión, la ley no conc ede
ya fundamento alguno a la concepción clásica de la culpabilidad basada en la responsabilidad
por la libre decisión del autor.
2. En Alemania, el concepto de culpabilidad hoy en día predominante viene determinado
por un principio al que dio expresión Wilhelm Gallas 48 en su conferencia pronunciada
en Münster con ocasión del Congreso de Profesores de Derecho penal de 1967, a
propósito de la crítica sobre la regla –estrictamente preventiva- de determinación de la
pena del Proyecto alternativo de 1966. En el lugar más elevado, a su juicio, se sitúa el
convencimiento en torno a “la responsabilidad del autor por su hecho, como una realidad
de que no ha alcanzado los criterios de la “capacidad general”?»
42 Platzgummer, “Strafe, Schuld und Persönlichkeitsadäquanz”, en Festschrift für Franz Pallin, 1989,
pág. 325.
43 Platzgummer (nota 42), pág. 327.
44 Fuchs, Österreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2ª edición, 1997, pág. 16. Aquí se siente uno
retrotraído a las palabras de Kant: “El verdadero carácter moral de las acciones (mérito y culpa) permanece por
tanto oculto para nosotros, incluso el de nuestro propio comportamiento. Las imputaciones que hagamos sólo
pueden basarse en el carácter empírico.” (Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft, 2ª edición, 1787, en: Obras
en seis tomos, editado por Wilhelm Weischedel, II, 1956, nota nº 501).
45 Triffterer, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2ª edición, pág. 12, marginal nº 20.
46 Kienapfel, Grundriss des österreichischen Strafrechts, 6ª edición, 1996, Z. 2, marginal nº 9.
47 Comentarios al Proyecto de Código penal presentado por el gobierno (Erläuterungen zur Regierungsvorlage
zum StGB), 1971, pág. 55.
48 Gallas (nota 32), pág. 3; coincidiendo con él, por ejemplo, Schönke/Schröder/Lenckner, en Strafgesetzbuch,
25ª edición, 1997, Observaciones preliminares a los §§ 13 y ss., marginales nº 110 y 118; Lackner,
Strafgesetzbuch, 22ª edición, 1997, Observaciones preliminares al § 13, marginal nº 26; Armin Kaufmann,
Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Recht, 1982, pág. 273.
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de nuestra conciencia social y moral”. Sólo aquella pena “que trate al autor según sus
méritos”, así continúa explicando Gallas, podrá desarrollar una eficacia preventiva en
orden a educar a la población en la “fidelidad al Derecho” y “como mecanismo de
advertencia, de autoconocimiento y de autoliberación para el autor”. La pena, por cons iguiente,
exige tanto en su justificación como en su medida la constatación de la culpabilidad
individual del autor, no sólo como expresión de la imparcialidad aplicada con
respecto a la persona del autor sino igualmente como medio para la prevención especial y
general. Con ello, si bien no se está afirmando que la libertad de decisión en el caso
concreto sea una evidencia empíricamente demostrable, sí se está haciendo uso de ella
como un componente irrenunciable de nuestra cultura social.
También Hans Joachim Hirsch secunda esta línea general 49. La ciencia jurídica ha de
“orientarse por los acontecimientos de la vida social”. Sin embargo, puesto que la persona
se siente básicamente libre, debe “este fenómeno constituir el punto de partida”. El
Derecho, erigido por el ser humano, “no puede situarse en contradicción con la lógica
general en la que se mueven sus destinatarios. No le queda otra posibilidad que basarse
en la imagen del mundo que éstos tienen y, de ese modo, asumir la representación ideal
del libre albedrío, no éste mismo, como fundamento generalmente aceptado del concepto
que el ser humano posee de sí mismo”. También yo, como Nowakowski, me he basado en
el criterio de “la persona modélica, vinculada a los valores jurídicamente protegidos” 50,
exigiendo no obstante que se equipare mentalmente el término de comparación, “con el
autor individual en cuanto a edad, sexo, profesión, características físicas, aptitudes
psicológicas y experiencia de la vida. Con ello no será la capacidad general del sujeto
medio la que se convierta en medida de las aptitudes individuales del autor, sino que es a
partir de la experiencia con casos semejantes, confirmada por medios empíricos, como se
deduce la capacidad del autor para dirigir su comportamiento en el supuesto concreto”.
La medida de la culpabilidad, por tanto, se orienta aquí de acuerdo con el estado de la
experiencia judicial, psicológica y criminológica 51.
En Austria también el Tribunal Supremo, en la ya mencionada resolución de 1958
(página 263), ha empleado como fundamento este criterio social-comparativo en relación
con la autora del caso objeto de enjuiciamiento, la cual presentaba graves alteraciones en
los aspectos físico y psicológico. “Hay que partir”, así dice el Tribunal, “del patrón que
puede esperarse de ese grupo de personas”. Reinhard Moos se une a tal decisión al
insistir en que “una persona modélica, que vaya a usarse como término de comparación,
debe aproximarse lo máximo posible al propio autor” 52. De igual modo Kurt Schmoller
53 encuentra el verdadero sentido del parámetro relativo a “la persona vinculada a los
49 Hirsch, “Das Schuldprinzip und seine Funktion im Strafrecht”, en: Plywaczewski (editor), Aktuelle
Probleme des Strafrechts und der Kriminologie, 1998, págs. 201 y ss; el mismo, ya con anterioridad, en ZStW
106, 1994, págs. 763 y ss. En sentido conforme Dreher, Die Willensfreiheit, 1987, págs. 383 y ss. En Austria ya
Georg Jellinek (nota 7), págs. 65 y ss., pretendía fundamentar la culpabilidad en esa “conciencia” de tener libertad
de decisión que es propia del ser humano.
50 Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5ª edición, 1996, pág. 428.
51 Hirsch ( nota 49), pág. 195, habla aquí de una “escala de indicadores bastante afianzada”; Arthur
Kaufmann, (nota 33), pág. 282, de una “constat ación analógica de la culpabilidad”.
52 Moos, Wiener Kommentar, § 76, marginal nº 33.
53 Schmoller (nota 25), págs. 706 y ss.
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valores jurídicamente protegidos” en el hecho de que con él se promueve la “comparación
entre casos”. Tampoco Günther Kunst 54, en su comentario al § 32, apartado 2° del
Código penal austríaco se atiene estrictamente al tipo ideal de la persona ajustada al
modelo, sino que, según su interpretación de la ley, el autor viene a ser comparado con
un tipo al cual, de acuerdo con las circunstancias externas del caso y con los móviles del
propio autor “se le puede ocurrir seriamente la idea de cometer un comportamiento
penalmente relevante, de tal manera que también a él podrían beneficiarle todas las
causas de atenuación del § 34 del Código penal”.
Sin embargo parece que está por determinar en qué medida una interpretación tal del
término de comparación, aproximada al autor concreto, resulta conciliable con la regla
del § 32, apartado 2° del Código penal austríaco. La exposición de motivos del proyecto
de Código penal se acoge en todo caso y sin excepciones a la figura modelo de la persona
vinculada a los valores jurídicamente protegidos como criterio para enjuiciar la culpabilidad
55. La doctrina se encuentra dividida. En opinión de Heinz Zipf, a través de la fórmula
del apartado 1° de dicho § 32 relativa a la “culpabilidad del autor” “se está haciendo
referencia a la orientación individual hacia el autor concreto” 56. Por el contrario Herbert
Steininger 57 percibe en la responsabilidad por el hecho particular un “componente de
culpabilidad por el carácter” del autor, resultante de la idea jurídica de una persona fiel al
Derecho que se encuentra en la misma posición que aquél. Franz Pallin 58 admite que se
tengan en cuenta las condiciones individuales exclusivamente “por lo que respecta a las
capacidades físicas e intelectuales y a la experiencia práctica del autor”, remitiendo al
juez en lo restante al criterio objetivo de la ley. A juicio de este autor y de Egmont
Foregger 59, la culpabilidad del que es “esencialmente asocial pesa más que la del
individuo leal al Derecho que por una vez ha tenido un traspiés”, puesto que aquél con su
actitud se aleja más de la que es propia de la persona vinculada a los valores jurídicamente
tutelados que el que delinque en un momento dado 60. Para Moos, asimismo, según el
“concepto reducido de la culpabilidad” del Derecho austríaco ésta sería una “responsabilidad
ético-social objetivada”; dicha responsabilidad “no incluye la ética individual, sino
que la excluye” 61. No obstante Moos considera importante, como ya se ha indicado, que
tal criterio objetivo resulte individualizado tanto como sea posible 62. Pero al prescindirse
de la moral propia del autor concreto se hace inviable para éste la retribución éticoindividual,
ya que dicha retribución sólo puede ser construida en base a la posibilidad de
haber actuado de otro modo de una persona determinada y no de cualquier otro sujeto
54 Kunst, Wiener Kommentar, § 32, marginal nº 45.
55 Comentarios al Proyecto de Código penal presentado por el gobierno (nota 47), 1971, pág. 123.
56 Zipf ( nota 1), pág. 194.
57 Leukauf/Steininger, Strafgesetzbuch, 3ª edición, 1992, § 32, marginales nº 7 y siguiente.
58 Pallin, Die Strafzumessung in rechtlicher Sicht, 1982, marginal nº 13.
59 Pallin (nota 58); Foregger/Serini, Strafg esetzbuch, 5ª edición, 1991, § 32, comentario II.
60 En contra de que los rasgos negativos de la personalidad tengan la cualidad de incrementar la
culpabilidad, como afirman Pallin y Foregger, vid. Frisch, “Gegenwärtiger Stand und Zukunftsperspektiven der
Strafzumessungsdogmatik”, en ZStW 99, 1987, pág. 384.
61 Moos, “Positive Generalprävention und Vergeltung”, en Festschrift für Franz Pallin, págs. 288 y ss;
el mismo, (nota 1), pág. 188, nota 71.
62 Moos, Wiener Kommentar, § 76, marginal nº 33.
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ficticio que se encontrara en su misma situación. La compensación de la culpabilidad, en
consecuencia, supone simplemente una restitución de la vigencia del valor, y no llevar a
cabo una evaluación moral del autor 63.
En Alemania, la teoría que más se aproxima a esta interpretación es la concepción
social de la culpabilidad de Justus Krümpelmann: de acuerdo con él, “la llamada a la
responsabilidad que contiene la norma consigue imponerse, y en concreto haciendo caso
omiso del sujeto particular. Esta es la dura pero inevitable consecuencia de la concepción
social de la culpabilidad” 64. También para Burgstaller 65 se basa el Código penal austríaco
en un concepto reducido de dicha culpabilidad, según el cual es suficiente con que “en
el hecho cometido se pueda constatar una carencia actual de vinculación a los valores
jurídicamente protegidos”. Por otro lado, este autor considera igualmente como un
“principio indiscutible del Código penal austríaco” la idea de que la persona “se apoya en
juicios de valor y se deja interpelar por exigencias valorativas”. Burgstaller admite del
mismo modo “que la pena en realidad funciona como una retribución y, además así
resulta en gran medida percibida”. Pero este efecto, a tenor del sentido de la ley, “no ha
sido perseguido”. El objeto de la sanción reside para el Derecho vigente “exclusivamente
en la prevención”.
Frank Höpfel, en su intervención (no publicada) durante el homenaje a Nowakowski
que tuvo lugar en 1990 en la Universidad de Innsbruck, ha interpretado el § 32, apartado
2° del Código penal austríaco en el sentido de que con tal precepto se opta, sin restricción
alguna, por el criterio de la persona fiel al Derecho y, de acuerdo con tal criterio, como
dice él de una forma muy ilustrativa, “se carga” al autor con la responsabilidad por el
hecho en aquellos casos en los que la persona modelo se hubiera mantenido alejada de
dicho comportamiento. Foregger 66, por fin, en lo que respecta a la concepción de la
culpabilidad propia del Código penal se refiere directamente a la Exposición de motivos,
en la cual se dice de modo lapidario: “el ordenamiento jurídico considera a la persona
imputable como responsable por su decisión. Tal responsabilidad es el fundamento de la
sanción”. Después de todo esto tengo la impresión de que en la doctrina en torno al
concepto de culpabilidad en el Derecho vigente se defienden dos posturas distintas: una
de ellas se mantiene estrechamente ligada al texto y al origen histórico del Código penal;
la otra hace uso de una mayor libertad de movimientos en la interpretación de la ley, en el
sentido de diferenciar e individualizar el criterio de medida de la culpabilidad.
La discusión acerca de si “el elemento caracteriológic o independiente de la génesis
del autor” 67 contenido en el § 32, apartado 2° del Código penal debe repercutir plenamente
sobre aquél, y de en qué medida ha de tenerse en cuenta si también en una persona
63 Moos (nota 1), págs. 184, 186 y 199.
64 Krümpelmann, “Dogmatische und empirische Probleme des sozialen Schuldbegriffs”, en GA 1983, pág.
348.
65 Burgstaller, “Die Strafrechtsreform Österreichs im Vergleich mit der Strafrechtsreform der Bundesrepublik
Deutschland”, en: Lüttger (editor), Strafrechtsreform und Rechtsvergleichung, 1979, págs. 44 y ss.; el mismo,
“Sinn und Zweck der staatlichen Strafe”, en: Porstner (editor), Strafrecht. Vergeltung und Versöhnung, 1983,
págs. 54 y siguiente.
66 Foregger /Serini, Strafgesetzbuch, 5ª edición, Introducción, págs. 12 y siguiente.
67 Así lo expresa Burgstaller en “Grundprobleme des Strafzumessungsrechts in Österreich”, en
ZStW 94, 1982, pág. 135.
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fiel al Derecho hubiera sido lógico un error, no ha encontrado hasta ahora ningún eco en
la práctica de los tribunales austríacos a la hora de determinar la pena concreta. En la
investigación empírica realizada por Pallin, Albrecht y Fehérváry bajo el título “La pena
y su fijación a propósito de la criminalidad grave en Austria” (1989) no aparece por
ninguna parte la actitud contraria del autor a los valores protegidos como causa de
agravación de la pena o incluso sólo como un criterio general de la culpabilidad. En
orden a dicha fijación son más bien determinantes, al modo tradicional, datos objetivamente
comprobables, como el peso de los antecedentes penales, la forma de comisión del
delito y las consecuencias del mismo, en especial el importe de los daños materiales en
caso de robo con fuerza en las cosas. Los posibles déficits en la situación y en la biografía
social del sujeto están, como señalan los autores, “unidos a los antecedentes penales”
68, y tienen por sí mismos sólo “una importancia relativamente pequeña”. Incluso la
agravante penal de reincidencia, que se prevé expresamente en el § 39 del Código penal
austríaco para el que delinque en repetidas ocasiones, “resultará aplicable únicamente en
contados casos excepcionales” 69. Por el contrario, la atenuante extraordinaria del § 41 se
emplea con frecuencia y “sirve como un correctivo frente a valoraciones demasiado
estrictas del legislador”. La impresión general de los tres autores muestra claramente la
distancia entre la teoría y la práctica en cuanto a las directrices que marcan la determinación
de la pena. La dogmática al respecto, así dicen ellos, ejerce únicamente “una escasa
influencia en el proceso práctico de decisión”. “Sus programas teóricos apenas alcanzan
el ámbito de la praxis de un modo directo y son aplicables aquí sólo bajo ciertas condiciones.
Los juristas de la práctica se defienden deliberadamente frente a una excesiva
influencia de la dogmática. De hecho, no desean verse limitados en su campo de decisión
debido a la edificación de barreras dogmáticas” 70.
En el caso de Alemania, la conclusión extraída por Hans-Jörg Albrecht en su escrito
de habilitación presentado en Friburgo, titulado “La determinación de la pena
en el marco de la criminalidad grave” (1994) se asemeja en gran medida a la de la
investig acion austríaca antes mencionada, en la cual él mismo colaboró. En cuanto a
la escasa influencia de la teoría en la práctica, este autor lo resume así: “La expos ición
acerca de las distintas teorías sobre la pena y su fijación permite por un lado
detectar un amplio espectro de posturas en torno a la fundamentación de la sanción
penal y de consideraciones en pro de una armonización de los diferentes fines de la
misma. Sin embargo, apenas pueden apreciarse (...) consecuencias en relación con la
determinación práctica de la pena” 71. Esto suena, por cierto, más tajante de lo
necesario, ya que los criterios para tal fijación práctica pueden también deducirse a
partir de las reglas de la teoría: en la agravante de reincidencia se encuentra de hecho
el principio de la culpabilidad por el carácter; en el injusto producido por el hecho, a
su vez, la culpabilidad individual del autor. Un juez, claro está, va a esforzarse
siempre por mantenerse lo más cercano posible a la culpa individual del acusado,
68 Pallin/ Albrecht/Fehérváry, pág. 295.
69 Pallin/ Albrecht/Fehérváry, pág. 296.
70 Pallin/ Albrecht/Fehérváry, pág. 275.
71 Albrecht, pág. 473.
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puesto que no es lo mismo ser responsable de la decisión acerca de la culpabilidad de
una persona que proponer reglas generales.
3. El refinamiento de la dogmática de la culpabilidad ha avanzado en Alemania incluso
algún paso más que en Austria. Günther Jakobs ha desarrollado una “concepción
funcional de la culpabilidad” 72, construida sobre la teoría sociológica de la formación
del Derecho a cargo de Niklas Luhmann 73. Entre nosotros han seguido a Jakobs los
autores Hans Achenbach 74 y Franz Streng 75. Aquí la culpabilidad reside en “un déficit
en la motivación jurídica del autor” 76. Esa culpabilidad depende de las exigencias de la
prevención general, no del grado de responsabilidad personal del autor por su acción.
Jakobs designa la culpabilidad casi como un “derivado de la prevención general” 77. El
objetivo de la sanción sería la estabilización de la vigencia de la norma y la ejercitación
de la confianza en el Derecho por parte de la sociedad, y no la confrontación con el autor.
La dependencia de la culpabilidad con respecto a las demandas de la prevención general
alcanza una expresión evidente en el hecho de que a la hora de establecer el contenido de
la culpabilidad resulta decisivo “el estado en que se encuentra la sociedad en cada caso”
78. Como indica Jakobs, los propios implicados “deberán negociar con cuántas restricciones
sociales podrá ser cargado el autor alcanzado por la atribución de culpabilidad, y
cuántas características desagradables de éste tendrán que ser aceptadas por el Estado y
por la sociedad” 79. El reproche de culpabilidad, pues, no se refiere a la lesión dolosa o
imprudente de un bien jurídico por parte del autor, sino que se vincula a una carencia en
el “ámbito de organización” propio, carencia de la cual el mismo autor es responsable 80.
La culpabilidad es la “parte de responsabilidad” del sujeto por su falta de disponib ilidad a
“a dejarse motivar por la norma correspondiente” 81, cuando “ese déficit no pueda
hacerse comprensible bajo la afirmación de que no afecta la confianza general en la
norma”. El concepto de la “parte de responsabilidad” o “competencia”, que es de lo que
aquí se trata, no recibe aclaración por parte de Jakobs.
En Alemania, esta concepción de la culpabilidad se ha encontrado sobre todo con protestas
82. La crítica se dirige en primer lugar contra la preponderancia que Jakobs otorga a
la prevención general por encima de la compensación de la culpabilidad por el delito
mismo, siendo éste en realidad lo primero que justifica la intervención penal. Al parecer,
72 Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2ª edición, 1991, marginal nº 17/22.
73 Luhmann, Rechtssoziologie I, 1972, págs. 27 y ss.
74 Achenbach, “Individuelle Zurechnung, Verantwortlichkeit, Schuld”, en: Schünemann (editor), (nota
37), págs. 140 y ss.
75 Streng, “Schuld ohne Freiheit”, en ZStW 101, 1989, págs. 283 y ss.
76 Jakobs, Das Schuldprinzip, 1993, pág. 35: “lo que significa la culpabilidad es un déficit de lealtad
al Derecho”.
77 Jakobs (nota 72), marginal nº 1/34; Jakobs, Schuld und Prävention, 1976, pág. 14: “Sólo la finalidad
da contenido al concepto de culpabilidad”.
78 Jakobs (nota 72), marginal nº 17/22.
79 Jakobs (nota 72), marginal nº 17/21.
80 Jakobs (nota 72), marginal nº 1/7.
81 Jakobs (nota 72), marginal nº 17/1.
82 Desde un punto de vista criminológico, Bock, “Ideen und Schimären im Strafrecht”, en ZStW 103, 1991,
págs. 649 y ss; desde una perspectiva jurídica, Hirsch (nota 49), pág. 189, con argumentos adicionales en la nota
44.
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las normas deberían “ser reafirmadas en su propia existencia como un fin en sí mismas”
83, mientras que el autor, por el contrario, tiene derecho a esperar y espera sobre todo una
respuesta al hecho injusto y culpable que ha cometido. De este modo se desvanece, en
perjuicio de la justicia individual, la orientación del Derecho penal hacia la responsabilidad
personal del autor por su acción 84. Sin embargo la culpabilidad y la prevención
residen, visto correctamente, en planos distintos. En cuanto a la culpabilidad, se trata de
responder a la pregunta acerca de si y en qué medida el hecho puede ser reprochado
personalmente al autor, así como cuál es la pena que merece por ello. Sólo entonces se
plantea la cuestión totalmente distinta de la prevención. Aquí hay que decidir qué sanción
parece apropiada para introducir de nuevo al autor en la comunidad y para influir en esta
misma en un sentido social-pedagógico. Y no es sino llegado este punto cuando podrá
expresarse la preocupación en torno a la pervivencia del conjunto del sistema según el
planteamiento de Luhmann.
En Austria se ha percibido claramente la diferencia existente entre la teoría de Jakobs
y la propia posición. Moos 85 reconoce por una parte un amplio acuerdo con Nowakowski
y con el Código penal austríaco en la comprensión de la culpabilidad como “falta demostrada
de fidelidad al Derecho” y simple atribución social; sin embargo, no concede
validez para el Derecho penal austríaco a la llamada “inversión en el orden de las valoraciones”,
característica de Jakobs. Para Moos, el concepto de culpabilidad “preexiste
idealmente a la pena”. Burgstaller 86 se opone en especial a la estrechez de miras que
supone asumir el fin de la prevención como fundamento exclusivo de la pena. Debería
distinguirse entre el sentido y la finalidad de esta última: el sentido “se encuentra en el
hecho de que la pena expresa en esencia una reprobación ético-social”. La culpa es por
tanto para Burgstaller la “razón de ser” de la pena y también “la base para establecer su
cuantía”. La prevención es únicamente la finalidad de la misma.
4. Por último ha obtenido notable relevancia en Alemania una interpretación que pretende
conceder al principio de culpabilidad exclusivamente la función de límite superior
de la sanción, mientras que para precisar la pena concreta sólo los aspectos preventivos
deberían ser decisivos. Así se indica ya en el § 59, apartado 1° del Proyecto alternativo de
1966 que “la culpabilidad por el hecho determina el límite superior de la pena”, mientras
que su cuantía en el caso particular se rige únicamente por objetivos de prevención
(apartado 2°). A modo de justificación los redactores del Proyecto apuntan sólo, de forma
negativa, que “se quiere prevenir la idea de retribución” 87. El Código penal alemán, sin
embargo, no ha seguido este Proyecto, sino que convierte la culpabilidad en el § 46,
apartado 1°, párrafo 1° en “fundamento para la fijación de la pena” y, con ello, no sólo en
frontera superior de su cuantía sino también en principio decisivo para la pena concreta
en el supuesto individual. La razón de esta decisión del legislador consiste en que la pena
83 Así, Hirsch (nota 49), pág. 158.
84 Jescheck/Weigend (nota 50), pág. 216.
85 Moos (nota 1), pág. 199.
86 Burgstaller en Porstner (editor) (nota 65), págs. 45, 54 y siguiente, respectivamente.
87 Proyecto alternativo de Código penal. Parte general (Alternativ - Entwurf eines Strafgesetzbuches.
Allgemeiner Teil), 2ª edición, 1969, pág. 115.
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no sólo debe estar al servicio de finalidades preventivas sino, en primer lugar, al servicio
de la compensación de la culpabilidad; es decir, que dicha sanción está marcada por el
pensamiento de que a través de ella “el autor experimenta la merecida respuesta desaprobatoria
de la comunidad jurídica al hecho injusto y culpable por él cometido” 88.
La restricción del principio de culpabilidad a la función de “medio para la limitación
de la pena” es el punto central en la influyente interpretación de este concepto aportada
por Claus Roxin 89. De ese modo, dicho autor pretende hacer la teoría jurídico-penal de la
culpabilidad “independiente del libre albedrío” 90. A su vez, tal concepto de la culpabilidad
restringido al papel de margen superior de la pena es el fundamento de su nueva
categoría sistemática de “responsabilidad”, en la cual ha fundido la culpabilidad del autor
con la necesidad preventiva de la pena.
A esto se puede objetar en primer lugar que la culpabilidad, si es el límite superior de
la pena, también debe ser codecisiva para toda determinación de la misma que se encuentre
por debajo de aquella frontera. Pero fundamentalmente, al limitarse la fijación concreta
de la pena a fines preventivos, la resolución del juez pierde el punto de conexión con la
calificación ética del hecho que ha de ser enjuiciado, y la pena, con ello, pierde también
después de todo su posibilidad de influir en favor de aquellos objetivos de prevención.
Porque sólo apelando a la profundidad moral de la persona se puede esperar tanto la
resocialización del condenado como también una eficacia socio-pedagógica de la pena
sobre la población en general 91. La renuncia al criterio de la culpabilidad para la pena
concreta resulta ser un precio demasiado alto por eludir el problema de la libertad en la
teoría de la culpabilidad. En Austria, debido a esta razón, la idea de la reducción de la
culpabilidad a la función de límite superior de la pena no ha conseguido nunca consolidarse
92. Aquí, tanto la prevención general como la especial se presentan en cualquier
caso como fines de la pena; sin embargo, ésta se considera medio apropiado para la
prevención sólo si se basa en la escala de la culpa 93. En tal sentido, la culpabilidad se
puede entender desde luego “generaliz ando”, pero la pena tiene que ser merecida también
de acuerdo con aquel criterio.
5. En Alemania existen por último consecuentes adversarios del principio de culpabilidad.
Éstos lo contemplan desde su punto de vista como una etapa superada en la
historia del Derecho penal, y consideran también por tanto el concepto de culpabilidad,
en cualquiera de sus formas, como anticuado. Walter Kargl 94 se opone a aquel principio
88 En este sentido Gallas, en la ya citada crítica del Proyecto alternativo (nota 32), pág. 3.
89 Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3ª edición, 1997, § 3, marginal nº 48.
90 Roxin, “Das Schuldprinzip im Wandel”, en Festschrift für Arthur Kaufmann, 1993, pág. 521; el
mismo (nota 89), § 19, marginal nº 3.
91 Jescheck/Weigend (nota 50), pág. 215.
92 Nowakowski (nota 26), págs. 213 y 223.
93 Sólo recientemente se ha definido en Austria la relación entre la culpabilidad y la prevención del
mismo modo que en Alemania, a través de un añadido al § 32, apartado 2º StGB (Ley de reforma del Código penal
de 1996 (StRÄG), BGBl 1996/762). En consonancia con el § 46, apartado 1º, 2ª frase del Código penal alemán,
este nuevo precepto exige que el órgano judicial, en el momento de fijar la pena, “debe tener también en cuenta las
repercusiones de la sanción en la futura vida en sociedad del autor”.
94 Kargl, Kritik des Schuldprinzips –eine rechtssoziologische Studie zum Strafrecht, 1982.
Evolución del concepto jurídico penal de culpabilidad en Alemania y Austria
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como un “reproche moral” que ya no resulta conciliable con el sentido común; a continuación
protesta contra la “imputación que aísla individualmente al sujeto”, ya que ésta
oculta la contribución de la sociedad al surgimiento de la criminalidad y, finalmente,
critica la discriminación sufrida por el autor, quien no posee la libertad que en el principio
de culpabilidad se presupone. Las tres objeciones han de ser tenidas en cuenta, pero
siempre en el marco del principio de culpabilidad. Aquel autor pretende fundar el Derecho
penal del futuro “exclusivamente sobre las instituciones básicas del Derecho constitucional”,
lo cual sin embargo tiene que conducirle de vuelta al principio de culpabilidad,
ya que éste, como se ha dicho, ostenta en Alemania rango constitucional. Uwe Scheffler
95 rechaza desde la perspectiva criminológica el principio de culpabilidad en todas sus
formas y recomienda para los años venideros un concepto que se aproxime a la “Défense
sociale” en su formulación original y que se oriente además hacia la “Nonintervention” y
la reparación. La construcción de este nuevo concepto descansa sobre la aplicación
universal del “principio de la responsabilidad objetiva” 96; la fijación de la pena se
establece en función del “principio de proporcionalidad” 97. Michael Baurmann 98,
finalmente, rechaza el principio de culpabilidad por su “indeterminación semántica”,
debido a la cual no sirve ni para los criterios de la imputación relacionados con el hecho
ni para los relacionados con el autor. En un “Derecho de medidas referido al hecho”,
como el que él sugiere, el principio de culpabilidad debería ser sustituido por los criterios
de la “nocividad social” y la “motivabilidad” del autor.
Estas tres opiniones teóricas conducen a propuestas propias del mundo imaginario de
la abolición del Derecho penal, propuestas que no son capaces de sustituir las garantías
que éste ofrece al afectado ni de satisfacer las exigencias de justicia del autor ni del
conjunto de la población. Sin embargo, de ninguna manera pueden llegar a equipararse
con estas posiciones extremas aquellas otras aspiraciones a menudo defendidas en la
doctrina partidarias de tener en cuenta la conciliación entre el autor y la víctima y la
reparación del daño en el momento de la determinación de la sanción. Los nuevos
preceptos contenidos en el § 46, apartado 2°, última frase y en el § 46 a, nº 1 del Código
penal alemán, que van en esa dirección, no modifican en absoluto la vigencia del principio
de culpabilidad, que permanece invariable en el § 46, apartado 1°, frase 1ª de dicho
Código.
Bajo el título “La nueva justicia”, el autor Wolfgang Stangl 99 defiende en Austria tesis
semejantes a las de los enemigos radicales del principio de la culpabilidad en Alemania.
Dicho autor se opone decididamente a toda censura basada en un reproche de
culpabilidad. En el lugar de la declaración de culpabilidad debería situarse la reparación
voluntaria “de acuerdo con la capacidad del autor”. El Derecho penal ha de ser sustituido
95 Scheffler, Kriminologische Kritik des Schuldstrafrechts, 1985.
96 Scheffler, Grundlegung eines kriminologisch-orientierten Strafrechtssystems, 1987, pág. 138.
97 Así ya Ellscheid / Hassemer, “Strafe ohne Vorwurf”, en Civitas, Jahrbuch für Sozialwissenschaften
9, 1970, págs. 27 y ss. No obstante, el prin cipio de proporcionalidad no puede sustituir al de culpabilidad;
al respecto, Arthur Kaufmann, “Schuldprinzip und Verhältnismässigkeitsgrundsatz”, en Festschrift für Richard
Lange, 1976, pág. 35, así como Schönke/Schröder/Lenckner (nota 48), observaciones prelim inares a los §§ 13 y
ss., marginal nº 103.
98 Baurmann, Zweckrationalität und Strafrecht, 1987.
99 Stangl, Die neue Gerechtigkeit, 1985, págs. 109, 113.
Hans - Heinrich Jescheck
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2003, núm. 05-01, p. 01:1-01:19  ISSN 1695-0194
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por una compensación social 100. En Austria estas tendencias han llevado al menos a
adoptar para el ámbito del Derecho penal juvenil (§§ 6 a 8 de la Ley procesal juvenil de
1988) la solución del conflicto fomentada por Udo Jesionek, solución que dentro de los
límites aquí observados debe ser desde luego positivamente saludada 101. En un ensayo
piloto se experimentó también para el Derecho penal de adultos con la introducción de la
compensación extrajudicial del hecho, en favor de la cual se ha pronunciado especialmente
Roland Miklau 102 103. No obstante, todo esto no puede significar tampoco en
Austria aún la abolición del Derecho penal de la culpabilidad. Por el contrario, la compensación
del conflicto requiere que el Derecho penal, en principio como plano de fondo,
configure la responsabilidad del autor, aún existente, por su acción y por los efectos de
ésta. Aunque el concepto austríaco de la culpabilidad, según la interpretación oficial, sea
igualmente un concepto generalizador en lugar de ético-individual, ello no supone sin
embargo en modo alguno una conversión hacia la postura de los detractores del principio
de la culpabilidad.
III. De esta forma estoy llegando a la conclusión.
Alemania y Austria han pasado desde mediados del siglo XIX por una evolución común
en cuanto a la teoría de la culpabilidad. En lo relativo al concepto de ésta, sin
embargo, ha tenido lugar -a causa de la temprana aparición de la teoría caracteriológica
de la culpa a cargo de Wahlberg y de los esfuerzos consiguientes por parte de Kadeèka y
de Nowakowski por hallar un concepto de culpabilidad independiente de la idea del libre
albedrío- un distanciamiento con respecto a la doctrina alemana, la cual se ha mantenido
en su mayoría, de un modo u otro, vinculada al pensamiento de la libertad. El punto de
vista austríaco acerca del concepto de culpabilidad quedó solidificado gracias a que el
Código penal asumió como criterio la figura modélica de la persona unida a los valores
jurídicamente protegidos. Así se puso también de acuerdo el concepto legal de culpabilidad
con la idea de la prevención general positiva, que tiende a salvaguardar la adhesión
colectiva a dichos valores jurídicamente tutelados. Otra diferencia frente a la teoría
predominantemente defendida en Alemania es la supremacía de la prevención con
respecto a la compensación de la culpa que existe en el Derecho austríaco, mientras que
en el país germano aún se sitúa en un primer plano, como deber del Derecho penal, la
compensación de la culpa individual. El carácter abierto del concepto de culpabilidad del
Código penal alemán ha dejado además mayor espacio para opiniones divergentes que,
aunque mantienen formalmente dicho concepto, al desarrollarlo lo han subordinado a los
100 En torno a esta nueva forma del abolicionismo en Austria, Moos, “Der Aussergerichtliche
Tatausgleich für Erwachsene als strafrechtlicher Sanktionsersatz”, JBl 1997, págs. 337 y ss.
101 Sobre esto, Jesionek, “Die Konfliktregelung im neuen österreichischen Jugendrecht”, en Festschrift für
Franz Pallin, págs. 161 y ss.; Moos (nota 100), págs. 341 y ss.
102 Miklau, “Der aussergerichtliche Tatausgleich und die Weiterentwicklung des Strafrechts”, en
Sozialarbeit und Bewährungshilfe, 2/1989, págs. 4 y ss.; el mismo, “Der ,,Modellversuch aussergerichtlicher
Tatausgleich” ist nicht verfassungswidrig”, en ÖJZ 1993, págs. 697 y ss.; también Moos (nota 100), págs. 346 y
ss.; el mismo, “Richter und Strafrechtsreform”, en: Weinzierl y otros editores, Richter und Gesellschaftspolitik,
1997, págs. 115 y siguiente.
103 Entretanto, este proyecto ha sido introducido en 1999 como § 90 b en el Código procesal penal austríaco.
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intereses de la prevención. Esto afecta, en primer lugar, a la concepción funcional, que
permite que la culpabilidad quede diluida dentro de las necesidades preventivas de la
sociedad. La primacía de la prevención es también el núcleo de aquella teoría que admite
el principio de culpabilidad exclusivamente en el papel de límite superior de la pena,
mientras que para la fijación de la concreta sanción, según ella, sólo deberían tenerse en
cuenta consideraciones preventivas. Ni el concepto funcional ni la teoría de la culpa
como simple frontera superior de la pena han pasado en Austria a ser Derecho positivo.
Finalmente, a través de la supresión total del principio de culpabilidad, que ha sido
propuesta en Alemania por algunos, el afectado por la sanción amenaza con convertirse
por completo en instrumento de la prevención y en objeto de incontrolables incursiones
en su libertad. Tan radicales teorías no han encontrado acogida en ninguno de los dos
países. El avance de la conciliación entre el autor y la víctima en el sistema de sanciones
no significa la renuncia al principio de culpabilidad en el apartado de la determinación de
la pena.
Como conclusión se puede decir que entre Alemania y Austria existen, en cualquier
caso, diferencias en el concepto de culpabilidad en cuanto a su contenido y a su función,
las cuales se remontan al siglo XIX; pero tales diferencias no deben ser sobrevaloradas,
sobre todo porque no han afectado a la práctica judicial, que en ambos países, a la hora de
fijar la pena se basa en los mismos criterios tradicionales de antaño. Dichos criterios
tampoco resultan irreconciliables con la teoría, ya que permiten ser traducidos al mundo
conceptual de ésta. Al mismo tiempo, en esa conformidad se pone de manifiesto en qué
gran medida tanto Alemania como Austria siguen en Derecho penal la misma concepción
fundamental del Derecho y de la Justicia. El hecho de que estas diferencias y semejanzas
se conozcan y se sepan valorar correctamente hay que agradecerlo a la circunstancia que
Nowakowski describió una vez con las siguientes palabras: “Las ciencias del Derecho
penal austríaca y alemana se han encontrado siempre en la más estrecha interacción y,
merced al trabajo común en torno a los proyectos de ley, han llegado a ser completamente
una unidad” 104.
104 Nowakowski (nota 25), pág. 22.

acción y resultado en la dogmatica penal alemana

Acción y resultado en el injusto en la Dogmática Penal Alemana
De: Carlos Alberto Bellatti
Fecha: Octubre 2003
Origen: Noticias Jurídicas

I. Palabras preliminares
La disputa que gira en torno al contenido material de la antijuridicidad ha adquirido considerable importancia, no solo en la dogmática jurídico- penal alemana sino también en la argentina y española herederas principales de aquella.
Este trabajo, se inicia con la ponencia del pensamiento de Ernst Beling, quien ha partir de su concepción del tipo penal desarrollada en sus Die Lehre vom Verbrechen- la teoría del delito- y la tercera edición del Grundzüge des Strarechts, publicadas en 1906 y 1905 respectivamente, formula importantes consideraciones en relación con el presente trabajo.
Respecto de los autores que se citarán es menester señalar que no están todos los que son, por lo que hemos tratado de realizar una cuidadosa selección de las obras que consideramos de mayor relevancia.Creemos necesario destacar que las diferentes opiniones doctrinarias que abordamos no constituyen solo un marco sistémico-teórico sino por el contrario, sus derivaciones invaden necesariamente el campo de la medida de la pena y las posibilidades de su exclusión.
En lo que sigue trataremos de aproximarnos a la problemática planteada, esto es si el injusto queda ya constituido con la presencia exclusiva y excluyente del desvalor de acción o a contrario este requiere necesariamente que además concurra el desvalor de resultado, para acercarnos a esta cuestión normativa- dilemática expondremos los problemas esenciales del tema tratado por la dogmática jurídico-penal Alemana para finalmente brindar nuestro punto de vista relativo a la construcción del injusto.
II. La doctrina del delito tipo y su relación con la antijuridicidad
La dogmática jurídico-penal conceptualiza el delito como acción típica, antijurídica y culpable que realiza el autor. La base de la considerada teoría del delito fue estructurada por F. V. Liszt. En efecto este fue el autor que deslindo la consideración subjetivista del delito y el aspecto objetivo de el mismo.
Introdujo en el derecho penal la idea de la antijuridicidad - previamente acuñada por Von Iherin en el derecho privado- en la segunda mitad del siglo XIX, encauso la teoría analítica del delito con clara formulación al elemento tipicidad.
Consecuentemente la doctrina refiere al esquema Liszt-Beling a fin de explicitar la teoría analítica del delito sobre la base de un poderoso influjo naturalista - causalista- cuya composición se integra con la acción como sustrato fundamental del delito sin llegar a constituir uno de sus elementos, el injusto que surge como el primer elemento delineado, como tipicidad - descriptivo no valorativo- y la antijuridicidad - descriptivo valorativo-.Como se analizará no resulta ya sostenible una concepción absolutamente objetiva de la antijuridicidad como la que en su momento propone Beling, al aceptar que algunos tipos de delitos contienen elementos subjetivos constituyentes del injusto.
En tal esquema la culpabilidad pasa a tener un contenido puramente subjetivo, en otras palabras lo que el sujeto haya querido realizar con su acción interesa exclusivamente en el ámbito de la voluntad.1 Sobre tales coordenadas se acuña la frase "Todo lo objetivo al tipo y todo lo sujetivo a la culpabilidad (Liszt-Beling) entendida esta como un vínculo psicológico que unía al autor con el injusto.
Fácil resulta advertir que este razonamiento conduce inevitablemente a una responsabilidad objetiva en derecho penal, y la aplicación del llamado Versarii in re illicita. Dentro de estas premisas generales, se advierte el rol trascendental que cumple "el resultado" en la conformación del injusto, sobre el esquema de un concepto de acción reducido a un mero proceso causal.
En efecto ha quedado establecido, que aquel autor concibe la antijuridicidad de manera puramente formal como relación de contrariedad con el orden jurídico consecuencia de ello el requisito de antijuridicidad de la acción no debe ser sustituido por otros elementos extra-jurídicos ni tampoco por consideraciones de tipo subjetivas como la dañosidad social.
Sin perjuicio de lo que se termina de exponer, Beling reconoce que el delito encierra una acción socialmente dañosa o peligrosa, sin embargo esto no resulta a juicio del autor conceptualmente necesario y la toma en consideración de aquellos parámetros además de suponer un desconcierto entre el ideal de la legislación y la esencia del producto legislativo, hace desvaner la inexcusable seguridad en la determinación de las acciones delictivas.
De manera tal que la perspectiva que adopta es meramente inductiva, limitándose a afirmar que una acción punible debe necesariamente resultar una acción antijurídica y cuando el Estado declara punible una acción expresa su desaprobación con el orden jurídico.
III. Concepción valorativa o imperativa de la norma penal
La adopción de una toma de posición respecto de la concepción de la norma penal, resulta en este ámbito de capital importancia. Los seguidores de una noción imperativa de la norma penal, atribuyen consecuencias fundamentales al desvalor de acción como constitutivo del injusto2 frente a este tipo de planteamientos afirma Huerta Tolcildo3 "en tanto se mantenga la tesis de que la norma jurídico penal es, en el terreno de la antijuridicidad norma de valoración4 postulándose así una concepción absoluta o predominantemente objetiva de ese elemento del delito, lo trascendente a la hora de decidir si una conducta es o no contraria a derecho, será la constatación de sí ha producido o no la lesión o puesta en peligro del interés jurídicamente protegido, en el correspondiente tipo de delito; o lo que es lo mismo la verificación de la presencia del desvalor de resultado".
Citando a Rodríguez Mourullo, partidario de está última concepción afirmará "la antijuridicidad está constituida fundamentalmente y en primer lugar por la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, de tal manera el contenido sustancial de la antijuridicidad, está formado por el desvalor de resultado, no cumpliendo el desvalor de acción sino una ocasional función selectiva, referido a la creación de riesgos o lesiones de bienes jurídicos".
Por lo pronto entonces desde una concepción valorativa de la norma penal, el dolo resulta un componente de la culpabilidad y el injusto queda estructurado exclusivamente sobre la base de un desvalor de resultado, esto es un juicio de desaprobación sobre el hecho. El desvalor de acción cumpliría tan solo un rol selectivo.5
En este contexto resulta de interés destacar las conclusiones de Armin Kaufmann, quien sostiene que el objeto de la norma de determinación es idéntico - teoría de la identidad- al de la norma de valoración, en otras palabras para el citado autor la acción contraria a la norma de determinación realiza el objeto de la norma de valoración.
Luego de referir a estos conceptos y nociones básicas, sobre las que a la hora de atribuir responsabilidades por acciones o por resultados se ha venido polemizando por años, en nuestra opinión la calificación de una conducta de antijurídica se sostiene no tan solo desde la perspectiva de un desvalor de resultado - lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos- sino que resulta imprescindible considerar el desvalor de acción, en tal sentido participamos de aquel sector de la doctrina que partiendo de la norma jurídico penal como norma de determinación de conductas le atribuye al desvalor de acción un rol fundamental en la constitución del injusto, sin embargo y como se analizará más adelante este desvalor de acción no resulta ni exclusivo ni excluyente en la estructura del injusto.
En relación a lo que terminamos de exponer, se podrá afirmar entonces que cualquiera sea la toma de posición respecto a la teoría de la composición y estructura de la norma penal, en tanto de ciencia se trata la perspectiva crítica resulta más que obvia.
Se ha dicho en este sentido que la ciencia vive de la crítica mutua y muere con la disposición a renunciar a la actitud crítica.6
IV. La concepción de lo injusto en el pensamiento de Hans Welzel
Cualquiera sea la opinión que se tenga respecto de la teoría del injusto es innegable la importancia histórica- que se proyecta hacia el futuro- del pensamiento welzeliano.
Por lo que bien merece la pena formular los lineamientos directrices, en lo que al tema tratado se refiere.

El maestro de Bonn, reflexiona de la siguiente manera: Le asigna al desvalor de acción el carácter de objeto primario del derecho penal, el que abarca el desvalor de resultado - en los delitos de resultado- sin necesidad que exista conexión entre ambos.
Consecuente con su pensamiento afirma Welzel, la posibilidad de que exista desvalor de acción sin desvalor de resultado, en los denominados delitos de mera actividad y en la tentativa inidónea.
Asimismo admite la presencia de desvalor de resultado sin desvalor de acción, en los casos de riesgo permitido7 en los cuales se produce un resultado negativo.
El núcleo de los delitos imprudentes queda fundamentado según Welzel completamente con el desvalor de acción, el resultado solamente cumple una función de selección dentro de él exclusivamente en relación con su punibilidad.
En tanto en lo que se refiere a los delitos dolosos asevera "en la mayor parte de los delitos es sin duda esencial una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, empero solo como elemento parcial de la acción personalmente antijurídica, nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico agote lo injusto del hecho. La lesión del bien jurídico - el desvalor de resultado- tiene relevancia en el derecho penal, en el seno de una acción personalmente antijurídica."8.
De este modelo surge la noción que indica la imposibilidad de prohibir causar un resultado, sino que solo un actuar dirigido por la voluntad puede ser objeto de prohibición.
Lo relevante en Welzel es que el desvalor de resultado no resulta ser un elemento independiente de la constitución del injusto - junto al desvalor de acción- de los delitos dolosos, sino todo lo mas un elemento aumentante del injusto9.
La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referida al autor, es injusto personal10.
En síntesis el criterio general que propone Welzel resulta explicitado por Hans Joachim Hirsch11 fiel propagador de las ideas de su maestro, quien afirma " De acuerdo con la teoría personal de lo ilícito, el dolo y la culpa, ya no son formas o elementos de la culpabilidad, sino que el dolo del tipo, constituye un requisito subjetivo del tipo de ilícito del delito doloso, así como la infracción al deber de cuidado, referida especialmente a la previsibilidad del resultado, concierne al tipo de lo ilícito del delito culposo".
Manifiesta el citado autor, "la comprobación de una dogmática, dirigida unilateralmente al desvalor de resultado no acierta con la esencia de lo ilícito del delito. Tal dogmática conlleva una extensión del tipo carente de contornos y descuida el hecho de que las normas son prescripciones del comportamiento y su trasgresión requiere, consecuentemente un desvalor de conducta".
De lo expuesto entiende Hirsch que el resultado en los delitos dolosos es parte de la acción, atento que el mismo es parte de la voluntad dirigente del actor.
De tal forma la problemática de la ubicación del resultado quedaría enmarcada exclusivamente en la imprudencia, donde la voluntad no esta dirigida hacia el resultado.
Como consecuencia de lo hasta aquí analizado parece desprenderse del pensamiento de Welzel - aunque él no lo afirme expresamente- que el rol que le asigna al resultado en los delitos culposos, defiere del que tendría en los delitos dolosos.
En efecto en la imprudencia, el desvalor de injusto quedaría constituido solo con el desvalor de acción, quedando el resultado relegado a una mera condición objetiva de punibilidad, en lugar en los delitos dolosos, no se desprende de su pensamiento que el injusto resulte constituido con la sola presencia del desvalor de acción, tan solo afirma que no, en todos los casos será necesaria la concurrencia del desvalor de resultado.
En esta inteligencia resulta interesante señalar la opinión de Lüderssen -Die Strafrechgestaltnde- quien sostiene, "Welzel solo afirma expresamente que el resultado cumple una condición objetiva de punibilidad respecto de los delitos culposos, aunque todo parece indicar que cumpliría la misma función en los delitos dolosos."
Hay prácticamente unanimidad de pareceres en afirmar independientemente de la teoría final de la acción que la antijuridicidad resulta ser siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado, lo cual deriva de la ubicación del dolo y de los elementos subjetivos del tipo al tipo, argumentación esta última que obedece a razones no ontológicas sino esencialmente valorativas, conforme el estado actual de la doctrina alemana.
V. El desvalor de acción como único componente del injusto
La dogmática jurídico penal actual reconoce casi sin excepciones, el desvalor de acción en la constitución del injusto, no ocurre lo mismo respecto del rol que le cabe al desvalor de resultado.
El punto de partida de nuestra reflexiones debe necesariamente surgir de la frase que proviene de un rescrito del emperador Adriano y que nos ha llegado a trabes del Digesto (48, 8, 14) "In maleficios voluntas spectatur, non exitus" en las malas acciones decide la voluntad y no el resultado.
Se podrá argumentar en rigor, la perdida de incidencia del resultado en la constitución del injusto. En este sentido resulta imprescindible ponderar el pensamiento de Diethart Zielinski12.
El profesor de Hannover y uno de lo mas destacados discípulos de Armin Kaumann, afirma, el desvalor de resultado no constituye un elemento a sumar al desvalor de acción y así aumentar el injusto, por el contrario vendría a formar parte del propio desvalor de acción, por lo que su rol resultaría ya cumplido en la constitución del injusto.

De tal forma en la ingeniería de Zielinski, de la efectiva producción del resultado- lesión o puesta en peligro del bien jurídico- no deviene un aumento del injusto.
El continente dogmático de Zielinski, en relación con la estructura y contenido del injusto, resulta sumamente complejo, sin embargo trataremos en lo que sigue de exponer lo fundamental de su pensamiento.
Para este autor el desvalor de resultado, ilustrado como desvalor de resultado que realmente tuvo lugar, que demuestra ex pos el resultado de la acción, no cumple en su concepción ninguna función ni en la constitución del injusto, que resultaría fundamentado solo en el desvalor de acción ni tampoco en su aumento. Tan solo es de utilidad en los delitos dolosos a fin de diferenciar la tentativa de la consumación, en tanto en la imprudencia cumple un rol motivante de la pena.
Asimismo y conforme lo anterior el desvalor de acción - entendido como desvalor de intención- agota el injusto.
En un breve esquema, las consecuencias del pensamiento de Zielinski, nos presentan las siguientes consecuencias: fundamentar el injusto sobre la base exclusiva del desvalor de acción indica identidad en los contenidos de injusto del delito consumado y la tentativa acabada en tanto existe exactamente el mismo desvalor de acción en ambos. De aquí la necesidad de equiparación en cuanto a margen de su punibilidad13.
en lo que respecta a la imprudencia, el autor no se aparta de su concepción o denominador común, por lo que el injusto imprudente queda configurado por la sola presencia del desvalor de acción, entendido como un juicio de desaprobación que carga el autor por haber omitido el cuidado debido.
La consecuencia que surge inmediatamente no es otra que la de punir la conducta imprudente, sin importar si ha tenido o no consecuencias dañosas, por idéntico desvalor de acción, en otras palabras resultaría indiferente si en la imprudencia ha sobrevenido un desvalor de resultado o el mismo está ausente.
De tal forma la primera versión dolosa del delito imprudente, como producto de la evolución del finalismo, se halla en la obra de Zielinski14, para el mencionado autor tal y como antes expresamos, el resultado no puede cumplir ninguna función en el ilícito del delito doloso, así también es preciso buscar la estructura dolosa en la imprudencia, por cierto Zielinski ve esta tarea solo limitada a la imprudencia consciente, dado que en ella al autor se le representa el resultado, de la misma forma que en el dolo eventual.
Consecuentemente el gran merito de Zielinski consiste en haber llegado a la meta deseada de ver una estructura dolosa en la imprudencia consciente.
Mas lejos aun llega Strunensse, afirmando que a la finalidad del agente se extienden las circunstancias fundamentadoras del injusto, que denomina "finalidad jurídicamente desaprobada", la que en su concepción constituye el delito imprudente, de manera tal que lo injusto del dolo y de la imprudencia muestran una estructura idéntica.
En los delitos conscientemente imprudentes el ilícito consiste entonces en una acción - final- contraria a la norma, la cual en tanto acción es contraria al deber, el resultado producido tiene junto a ello, sobre el ilícito tan poca influencia como la que tiene en los delitos dolosos entre los cuales deben ser incluidos los delitos concientemente imprudentes.
La problemática de los delitos cometidos - conscientemente- de modo imprudente reside exclusivamente en la formación de la norma, en hallar y describir las acciones prohibidas típicamente peligrosas que solo no están prohibidas si se ejecutan precauciones de seguridad que alejen el peligro.
En síntesis consecuente con su posición teórico normativa, Zielinski, excluye el desvalor de resultado del injusto, tanto como resultado efectivo, como en la forma de capacidad objetiva de la acción.15
VI. Teorías dualistas
En apretada síntesis trataremos en lo que sigue de explicitar la llamada concepción dualista.
Ante todo corresponde conceptuar el marco teórico dentro del cual desarrollaremos el presente subtítulo, en efecto la concepción dualista a diferencia de la recientemente analizada, proyecta expresamente como elementos constitutivos del injusto tanto el desvalor de acción, como el desvalor de resultado.
Por lo pronto habrá que indicar las variantes que pueden distinguirse en el seno de esta postura.
Así parte de esta doctrina identifica desvalor de acción con el desvalor de intención, esto es como el juicio de desaprobación con el que carga el autor por haber tomado la decisión de actuar en forma típica.
Desde otra perspectiva se ha postulado, que además de comprender lo anterior, existen en el injusto -como desvalor de intención- una serie de elementos objetivos que describen la forma y clase de perpetrar el hecho, que en la versión anterior quedarían en la esfera de desvalor de resultado, y que en definitiva resulta a nuestro juicio la correcta doctrina.
En consecuencia los que sostienen la identificación entre desvalor de acción y desvalor de resultado, lo hacen, partiendo de una conclusión necesaria que resulta de interpretar la norma penal como norma de determinación de conductas. Por lo que solo bastaría para configurar el desvalor de intención la presencia de acciones finales, quedando fuera el objeto de la acción y sus modalidades.

El segundo argumento, con base exclusivamente en el desvalor de acción -como desvalor de intención acepta que en la hipótesis delictiva, tanto el objeto como las modalidades de la acción ya están en la mente del autor.16
Como consecuencia de lo hasta aquí expresado cabe entonces una primera y necesaria aclaración, las llamadas teorías subjetivo- monistas como las teorías dualistas en sus dos versiones recientemente indicadas, resultan perfectamente compatibles con una concepción imperativa de la norma. La opción por una u otra dependerá al menos así lo concebimos de razones de política criminal.
Así y tal como lo expresáramos con anterioridad, proyectar el injusto exclusivamente sobre el desvalor de acción, dejando fuera de la fundamentación del mismo el desvalor de resultado se sustenta a juicio de Claus Roxin17 en dos argumentos: las acciones y no los resultados resultan materia de prohibición.
la producción o no del resultado ha de ser irrelevante para la fundamentación del injusto, en virtud de que su producción o no resulta producto del azar18.
A fin de reforzar su posición el profesor de Munich, asevera "si por ejemplo dos personas disparan con animo homicida a un tercero y una de las balas le alcanza mortalmente, mientras que la otra no acierta a dar a la víctima, según esta teoría ambos han realizado el mismo injusto y han incurrido en la misma culpabilidad."
Roxin se opone enfáticamente ha esta concepción del injusto, en la que habría que equiparar en punición el hecho consumado y el intentado - o al menos la tentativa acabada-.
Afirma por otra parte, que en la imprudencia no existiría posibilidad de hacer depender la punibilidad de la producción del resultado, a contrario solo se vincularía a la infracción de cuidado, aunque la misma no lesione bien jurídico alguno.
De tal forma a su juicio la frase que indica que en las malas acciones rige la voluntad y no el resultado, resulta correcta en cuanto que los resultados no se pueden prohibir independientemente de las acciones humanas.
Así las cosas afirma Roxin "en derecho penal no hay injusto de resultado sin injusto de acción."
Consecuentemente la realización típica supone tanto un desvalor de acción como un desvalor de resultado. El análisis que efectúa este autor es muy amplio y se apoya en el tratamiento diferente del desvalor de acción, según la formulación que adopte en el caso concreto, de dolo o imprudencia, de tendencia, y de cualidad de la acción, asumiendo en igual sentido la diferente configuración del desvalor de resultado, se trate de consumación o de tentativa, en la lesión o en la puesta en peligro. Incluso advierte que hasta en los llamados delitos de mera actividad - como el allanamiento de morada- esta presente el resultado externo aunque resulte inseparable de la acción.
De este modo el injusto se estructura siempre sobre la base de la unión de ambos.
Hans-Heinrich Jescheck, sin duda uno de los mejores penalistas alemanes cuya obra ha tenido gran influencia en los teóricos de habla hispana, participa de la importancia de ponderar dentro de la dogmática actual el desvalor de acción y el desvalor de resultado en la configuración del injusto.
De tal manera predica el insigne tratadista, la inviabilidad de las ideas de quienes sobre una dogmática del injusto entendido de modo final, defienden la posición, de que únicamente la voluntad de acción configura el injusto, en tanto el desvalor de resultado carecería de toda relevancia en tal ordenación.
En tal sentido afirma "está concepción monosubjetiva debe ser rechazada, el injusto no consiste solo en la relación entre la voluntad de la acción y la orden normativa, sino que radica igualmente tanto en la realización de la voluntad de la acción como en ese daño social que el lesionado y la comunidad sufren por el hecho y debe ser evitado conforme a la valoración normativa. Tan solo en la acción se materializa el riesgo para el bien jurídico protegido, y la voluntad de la acción no es más que una parte del injusto de la acción.
La eliminación del desvalor de resultado en el injusto conduciría a consecuencias político criminalmente inaceptables. Así en el hecho doloso habría que equiparar la tentativa acabada a la consumación (obviamente por idéntico desvalor de acción) y en el hecho imprudente habría que conminar con pena todo comportamiento considerablemente contrario al deber de cuidado"19.
Dentro de una concepción que incorpora nuevas adhesiones, el catedrático de la universidad de Friburgo, juzga equivocada la ubicación del dolo exclusivamente en el tipo de injusto postulando su doble ubicación.
De tal manera, como factor conclusivo de la dirección del comportamiento el dolo constituye el eje central del injusto típico, sin embargo como elemento formador de la voluntad del autor perteneciente a la culpabilidad resulta invariablemente un componente de esta.
De tal forma en el injusto el dolo resulta portador del sentido de la acción contrario a la norma jurídica; en la culpabilidad en cambio resulta portador del desvalor del modo de pensar referente al hecho.
En hipótesis como las referidas no debemos dejar de considerar el esclarecedor pensamiento de Maurach20, quien afirma la necesidad de evitar posiciones extremas en la construcción del injusto, reconociendo que tanto la acción como el resultado resultan componentes de igual jerarquía en la construcción del injusto, por tal motivo debemos considerarlos uno al lado del otro.

Critica las concepciones de Jakobs y Stratenwerth, en cuanto a la incorporación de elementos subjetivos de la acción punible en el ilícito de acción, lo que implica vaciar el concepto de culpabilidad, advierte sobre el peligro que encierra la posición de considerar ya a la lesión de deber individual de cuidado dentro del ilícito de acción y por ende dentro del tipo de delito culposo, con este razonamiento dice el maestro, se podría considerar en el delito doloso que la actuación de un error de prohibición inevitable resultaría una cuestión propia del ilícito de acción.
A fin de proporcionar mayor claridad sobre su posición utilizamos sus propias palabras "la retirada del desvalor de resultado tras el de acción tendría consecuencias poco felices. Un empequeñecimiento semejante del componente de resultado conduciría, por último a concebir el resultado como una mera condición objetiva de punibilidad (Cfr. A. Kaufmann, Welzel-Festschrift, 411) la consecuencia político criminal debería ser el reemplazo de los delitos de resultado por tipos de peligro y la equiparación de la tentativa al delito consumado".21
VII. Recapitulación y conclusiones
No esta en discusión que la subjetivización del concepto de antijuridicidad material completada por la nueva ubicación del dolo nos dio como resultado un cambio del concepto material del injusto.
Así los elementos personales del tipo penal fueron moldeados conjuntamente con el dolo bajo el concepto de elementos personales del injusto y encontrados como opuestos como desvalor de acción o desvalor de resultado.
Es harto conocida la influencia que ha tenido la ponderación del desvalor de acción por sobre el desvalor de resultado en los estudios dogmáticos contemporáneos, de la misma manera debe realzarse la calidad científica de sus seguidores, sin embargo a la hora de tomar posición conforme las opiniones vertidas por la doctrina con relación al tema nosotros participamos de la creencia de que tanto el desvalor de acción como el desvalor de resultado resultan elementos constitutivos del injusto penal tanto en el ilícito doloso como imprudente.
Desde nuestro análisis el desvalor de acción se proyecta como desaprobación que recae sobre la acción, junto a esté el desvalor de resultado aparece como indispensable en la misma constitución del injusto.
De tal forma esta concepción deviene absolutamente compatible con la menor cantidad de castigo del delito tentado frente a la consumación y la exigencia ineludible de la lesión del bien jurídico a fin de punir la conducta a título de delito imprudente22

Por otra parte no cabe duda que las mayores objeciones que propone la tesis subjetiva-monista respecto de la exclusión del resultado del injusto se centran en el análisis del instituto de la tentativa.
En efecto podría aseverarse que en la tentativa el injusto se estructura sobre la base del desvalor de acción23 en función de constatar la falta de lesión del bien jurídicamente tutelado. No seria incorrecto afirmar que en el delito tentado esta ausente el resultado típico apreciado desde la óptica naturalista, de tal manera que en función de este argumento, podemos suponer que la reducción punitiva obedece a la ausencia de uno de los elementos sobre los que se alinea el injusto del delito consumado a decir verdad podríamos alegar también que cierto desvalor de resultado esta presente en la tentativa en tal sentido baste observar la puesta en peligro del bien jurídico que admitiríamos como explicación de un mas acotado marco punitivo dentro de una estructura de comparación con el injusto del delito consumado.
Lo expuesto asume invariablemente un mayor grado de complejidad al abordar la problemática de la tentativa inidónea, en efecto en ella existe invariablemente imposibilidad de ejecución o producción del delito, sin embargo y ante la posibilidad de que resulte la impunidad de determinados tipos de injusto la dogmática española a considerado la aceptación del criterio de imputación objetiva del resultado en los tipos comisivos dolosos, así el resultado de peligro deberá según esta concepción resultar considerado ex -ante de que aparezca como realizador del peligro creado o aumentado por el agente, empero las razones y fundamentos que se señalan no impiden la posibilidad de estimar la presencia de un desvalor de resultado que conforme el principio de ejecución ya a puesto en peligro el bien jurídico protegido.
Lo expuesto no significa dejar de reconocer el menor desvalor de resultado en el delito tentado del que irrumpe del delito consumado. De allí que compartamos el pensamiento de la doctrina española en el sentido de considerar que el fundamento de la punición de la tentativa resulta puramente objetivo, esto es el distinto grado de proximidad respecto de la lesión del bien jurídico, en lugar del diferente desvalor de acción.
Queremos expresar asimismo que los supuestos de tentativa absolutamente inidónea constituyen a nuestro juicio supuestos de ausencia tanto de desvalor de resultado, como de desvalor de acción.
En conclusión y conforme la temática abordada debe entenderse que la solución que ponemos a consideración del lector pasa por admitir que en la tentativa idónea esta presente tanto el desvalor de acción como el desvalor de resultado.
En cambio a nuestro juicio no sucede lo mismo con la llamada tentativa inidónea en la cual no cabe la posibilidad de admitir la presencia de desvalor de acción ni de resultado, en efecto el error del autor relativo a idoneidad del medio empleado resulta por demás grosero en función de lo cual la perturbación del bien jurídico resulta mínima, sin posibilidad de sufrir lesión o peligro.

Internándonos en la problemática especifica que plantea la cuestión de la punibilidad, en la tentativa, consideremos la hipótesis que plantea Stratenwerth24 luego de dejar planteado la discusión que impera en la doctrina alemana respecto de la atenuación obligatoria de la pena en el delito tentado y respecto a la equiparación de la tentativa acabada con el delito consumado, reservando dicha atenuación a la llamada tentativa inacabada, afirma el catedrático de Basilea.

"Por cierto no se trata únicamente de la atenuación de la pena. Si la tentativa (acabada) fuera igualmente merecedora de pena que la consumación, se tendría que poner bajo pena, consecuentemente, en todos los delitos dolosos sin excepción. Del hecho de que una tal expansión de la punibilidad tendría pleno sentido, no parecen convencerse sin embargo, tampoco los defensores de una teoría del ilícito puramente subjetiva. Zielinski ofrece aquí, antes bien, la solución de atribuir la significación de la producción del resultado a diferencias de la necesidad de pena, recurre por tanto- consecuente con su criterio- a las tesis que han sido desarrolladas para las condiciones objetivas de punibilidad. Pero con ello entra en juego otra dificultad. Las circunstancias de las cuales depende no el merecimiento de pena, sino solo la necesidad de pena, son per definitionem, aquellas que residen fuera del ilícito reprochable que, por tanto, pueden poner de manifiesto este ilícito, pero no co-fundamentarlo. A consecuencia de esto, entre la conducta merecedora de pena y la condición objetiva de punibilidad ni siquiera hace falta, según la naturaleza del delito respectivo, que exista una relación causal, ni mucho menos una relación de evitabilidad."

Luego de establecer dos ejemplos, que confirman su tesis, continua el pensamiento esclarecedor del autor "Si uno trasladara los principios correspondientes, al castigo de la tentativa no existiría ninguna necesidad de exigir un resultado que éste en una relación interna con la conducta prohibida. Tendría que bastar que el resultado pueda poner de manifiesto de cualquier modo a la tentativa, aun cuando, por ejemplo como en la aberratio ictus se produjera en otro objeto que en el agredido o, como en una tentativa de homicidio que conduce a la enfermedad de la víctima, es de una clase completamente distinta de la que quería el autor etc.Esta consecuencia, ciertamente tampoco quiere extraerla Zielinski. El intenta apartarse de ella con la afirmación de que el resultado producido sería entonces la manifestación de la desatención de la prohibición, solo cuando él es precisamente la realización del disvalor, cuya evitación constituye la meta de la norma. Con ello, sin embargo, se desmiente, en retroceso todo aquello que antes se había dicho sobre la falta de todo puente entre el disvalor de resultado y el acto final, sobre la casualidad de la producción del resultado; si el resultado es siempre un producto de la casualidad ¿como es posible entonces que solo la producción exactamente del resultado abarcado por el dolo del autor manifieste el ilícito cometido?"
Ciertamente que - como puede advertirse -este mismo autor señala, los peligros que acarrea eliminar el desvalor de resultado de toda consideración del injusto, en este mismo sentido Hans J. Hirsch25 al considerar un sector de la doctrina que interpreta que lo ilícito del delito doloso se agota ya en la tentativa acabada. En tanto el agente ha realizado todo aquello que en función de su representación mental debe conducir a la causacion del resultado que ha querido, por lo que la no producción del resultado nada nos indica respecto de la realización del injusto.
Respecto de tal consideración el más fiel discípulo de Welzel enseña, que en tanto el resultado no se produce refleja que no le ha sido posible al autor la conducción del curso causal en la medida que debió resultar necesaria a fin de conducir su voluntad.
"El autor no ha logrado determinar el curso causal en consonancia con el dolo, por lo que la acción no se habrá consumado con el acto dirigido a producir el resultado sino con la realización material de lo querido."26
Lo dicho no encierra - quede esto bien claro- ninguna actitud despectiva hacia los doctrinarios que admiten la estructura del injusto sustentada solo en el desvalor de acción, empero es justo decirlo a nuestro juicio excluir el desvalor de resultado del injusto equivale a representar Hamlet sin el príncipe.
Para finalizar con esta reseña doctrinaria, nos resta considerar los diferentes enfoques que se han expuesto respecto del delito imprudente. Hay prácticamente uniformidad de pareceres en sostener que la conducta infractora de un deber objetivo de cuidado no resulta suficiente por sí sola para que nazca el injusto del delito imprudente, en efecto es preciso además que ella resulte acompañada del desvalor de resultado.
Resumiendo: la llamada imprudencia sin resultado es impune. Ciertamente que - como corresponde advertir- los sostenedores de la teoría monosubjetiva, con sustento en la teoría de las normas de Armin Kaufmann, coinciden en señalar que en los delitos imprudentes el resultado cumple solo una función de selección, en otras palabras selecciona entre todas las infracciones de normas de cuidado aquellas que deben resultar punibles.
Naturalmente aquí surge una cuestión que no podemos eludir y que consiste en la imposibilidad de esta teoría, de explicar la razón por la cual si el injusto del delito imprudente deviene de la infracción de la norma de cuidado no resulta punible, hasta tanto exista lesión o puesta en peligro del bien jurídico penalmente tutelado.
Por otra parte la posibilidad de equiparación de pena que correspondería a la imprudencia con o sin resultado- conforme la teoría monosubjetiva- conduciría irremediablemente a un esquema de irracionalidad, deslegitimando el cabal ejercicio del poder punitivo.27
Por ultimo y dentro del debate planteado, Günter Jakobs traza una original solución a la cuestión tratada, en efecto para el Profesor de la Escuela de Bonn, el debate que gira en torno a la pertenencia o no del resultado al injusto resulta relevante tan solo si se la entiende como disputa en torno al concepto de injusto que mejor sirva a la sistematización de un derecho penal que se propone ante todo la estabilización de expectativas.

Conforme la concepción que defiende Jakobs, no cabe la posibilidad de decidir que, al principio de culpabilidad se opone, que la responsabilidad dependa de la producción del resultado, en tanto la culpabilidad al igual que el injusto no puede concebirse al margen del sistema.28
Cabria acotar en este punto que conforme la sistemática del autor citado se prioriza una equiparación del injusto tanto en lo referente a los delitos dolosos como imprudentes29 en tanto que la acción se representa exactamente de la misma manera.
Para cumplir su propósito Jakobs entiende la acción como expresión de sentido, que consiste en la causación individualmente evitable de determinadas consecuencias que aun en el caso de ser dolosa o imprudente son evitables aquellas causaciones que no se producirán siempre que concurra una motivación dominante dirigida a evitar las consecuencias.
De allí que Jakobs entiende la imprudencia como aquella forma de evitabilidad en la que falta el conocimiento actual de lo que ha de evitarse; en tanto con respecto al dolo la evitabilidad misma existe, sin entrar a considerar la existencia o ausencia de conocimiento.
El factor social nos interesa a fin de desentrañar la propuesta del autor, en efecto, la oferta de Jakobs consiste en esencia en una renormativización de los conceptos jurídico-penales consecuencia de lo cual30 " no solo sucede que los conceptos de culpabilidad y de acción - y muchos otros situados en un nivel de abstracción menor - a los que la dogmática del Derecho penal ha atribuido siempre de forma expresa una esencia o - mas vagamente- una estructura (lógico- objetiva, prejurídica), se convierten en conceptos de los que no se puede decir absolutamente nada sin referencia a la misión que ha de cumplir el Derecho penal".
En dicha interpretación toda la dogmática jurídico penal - incluyendo el tema que nos convoca- debe necesariamente ajustarse a la función social del derecho penal.
Conclusión final
Nuestra visión personal respecto de lo que juzgamos como la mejor doctrina a sido desarrollado a lo dentro de la temática del presente trabajo.
Sin embargo conceptuamos necesaria una breve síntesis. Así hemos puesto de manifiesto que, a nuestro entender ambos conceptos, desvalor de acción y desvalor de resultado tienen la misma importancia en la constitución de la antijuridicidad por lo que no concebimos que se presenten como componentes separados. De igual manera no existe entre ellos ninguna jerarquía valorativa ya que ambos contribuyen a la formación de lo antijurídico de la acción.
En nuestra concepción y tal el estado de la dogmática jurídico penal actual, la problemática relativa a la política criminal debe necesariamente configurar el contenido propio de la teoría del delito.

En función de lo expuesto y fundado exclusivamente en razones de política criminal aceptamos que el legislador pueda realzar algún desvalor por sobre otro a la hora de crear la norma, empero ha de tenerse en cuenta el carácter fragmentario del derecho penal, esto es no todos los bienes jurídicos merecen protección penal sino tan solo aquellos que resultan fundamentales para el desarrollo de la vida en sociedad, lo contrario nos sumerge inevitablemente en la arbitrariedad.
Carlos Alberto Bellatti.
Notas
1 E. Beling no admite la inclusión de referencias extrajuridicas dentro del concepto de antijuridicidad por lo que critica la definición del Graf zu Dohna en el sentido de conceptuar como antijurídica la conducta que no puede considerarse como un medio justo para un fin injusto.
También la distinción de Liszt entre antijuridicidad formal y material, afirmando que se trata de manifestaciones externas al derecho. Vid. Ernest Beling L.V.pág.115; 117 y sgtes.
2 Así Huerta Tocildo "Sobre el contenido de la antijuridicidad" ED. Tecnos. En el mismo sentido Octavio de Toledo "Sobre el concepto del Derecho Penal "Madrid 1981 Pág. 72 y sgtes. Se afirma sin recurrir a la concepción finalista la inserción del dolo en el tipo de injusto de los delitos dolosos. Del mismo modo con algunas variantes Jescheck. Trat. De derecho penal Vol. I. ED. Comares 4ta. Edición.
3 Pág. 18 obra citada.
4 Partidarios de esta concepción valorativa de la norma son entre otros Rodríguez Morullo "Derecho Penal parte general Madrid 1977 Pág. 76 y 78. también Rodríguez Davesa "Derecho Penal español Madrid 1981.
En Argentina esta concepción ha resultado dominante durante varias décadas. Ver tratados de Derecho Penal de Sebastián Soler y Carlos Fontan Balestra entre otros.
5 Esta concepción del injusto ha tenido buena acogida en gran parte de la doctrina latinoamericana. Empero entendemos que hoy resulta superada.
6 Hassemer
7 Welzel "Estudios de Derecho Penal". ED. IB de Montevideo-Buenos Aires tomo 6to
Colección "Maestros del Derecho penal". Traducción Gustavo Eduardo Aboso y Tea löw año 2002

8 El nuevo sistema del derecho penal, introducción a la acción finalista Cerezo MIR Barcelona 1964. en el mismo sentido Armin Kauffmann
9 Huerta Tocildo obra citada Pág. 28
10 Hans Welzel "derecho penal alemán ED. Jurídica de Chile.
11 Derecho penal obras completas Tomo 1 ED. Rubinzal-Culzoni.
12 Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto del ilícito ED. Hammurabi traducción Marcelo Sancinetti.
13 En el mismo sentido A. Kaufmann, quien equipara la penalidad en uno y otro caso.
14 Obra citada.
15 Afirma zielinski "el ilícito como la no realización de deberes tiene siempre el carácter de la acción, el disvalor de acción que es fundamentado por la dirección de la conducta a una meta contraria al valor constituye el ilícito. En la medida en que el juicio jurídico de valor -disvalor- primario se realiza en el resultado - la lesión del objeto de bien jurídico- y ese juicio fundamenta el injusto de valor secundario sobre la acción que lesiona el bien jurídico, no existe entre resultado y acción ninguna unión directa que posibilite al disvalor de resultado tener influencia sobre el ilícito. Si el ilícito se agota en el disvalor de acción entonces resulta relevante para él aquellos elementos que están en la relación de finalidad." Obra citada.
16 Huerta tocildo obra. citada
17 Derecho Penal Parte General T. 1 Pág. 323 ED. Civitas
18 principal argumento de de Zielinski.
19 Jescheck Trat. Derecho penal Pág. 216 cuarta ED. Comares. Con variantes critican la teoría monosubjetiva Maurach/ Ziff.; Stratenwerth; Rudolpbi y Schönke/ Scböder.
20 Maurach- Zipf- Derecho Penal parte general ED. Astrea.
21 Maurach obra citada Pág. 272 Tomo. 1ro.
22 Huerta Tocildo obra citada.
23 Parte de la doctrina refiere al mismo como desvalor de intención
24 acción y resultado en derecho penal trad. Marcelo Sancinetti y patricia S.Ziffer ED. Hammurabi
25 obras completas tomo I ED. Rubinzal y Culzoni.
26 J. Hirsch obra citada
27 sobre esto también, desde una perspectiva de política criminal
28 Gunter Jakobs Derecho Penal - Parte General- ED. Marcial Pons. Pág. 201
29 En tal sentido la sistemática de Jakobs se estructura sobre la base de que el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, mas no la protección de bienes jurídicos, así en su concepción el derecho penal obtiene su legitimación material de su necesidad a fin de garantizar la vigencia de las expectativas por el cumplimiento de la norma, en su concepción de la fidelidad en el derecho
30 "Consideraciones sobre la Teoría de la Imputación de Günter Jakobs" Enrique Peñaranda Ramos; Carlos J. Suárez González; Manuel Cancio Meliá Universidad Autónoma de Madrid. En Estudios de Derecho Penal de Günter Jakobs ED. Civitas


CONSIDERACIONES DE LA ACCIÓN Y EL RESULTADO EN EL INJUSTO PENAL.
Por Carlos Alberto Bellati


Introducción

EL tránsito desde el naturalismo de Liszt y Beling a una concepción moderna del injusto a sido objeto de análisis por los teóricos desde hace ya varias décadas empero no por esto deja de adquirir plena vigencia ellos sostuvieron en un primer esquema una corriente causal sustentada sobre las bases de un concepto naturalístico de la acción, dentro del cual solo resulta relevante el movimiento corporal e irrelevante y sin mayor significación la dirección de la voluntad, por lo que todos los elementos objetivos son considerados dentro del tipo y la antijuridicidad, en tanto el aspecto subjetivo es analizado en el terreno de la culpabilidad.
De esta forma y en cuanto lo que aquí nos interesa conforme el objetivo fijado, el naturalismo concibe la antijuridicidad como una categoría puramente objetiva, por lo que el dolo y la culpa pertenecen a la culpabilidad. El concepto de acción de este esquema se revela fundamentalmente bajo tres aspectos a saber el movimiento corporal la causalidad; El resultado(afectación del bien jurídico tutelado ) este último esta inserto dentro de la acción como una modificación del mundo exterior.

En nuestros días dada la evolución de la teoría del delito prácticamente ningún sector doctrinario defiende una concepción puramente objetiva de la antijuridicidad tal como la propugnara Beling en el entendimiento de que al menos algunos tipos delictivos tienen elemento subjetivos que constituyen el injusto por lo que la doctrina moderna casi en forma unánime refiere a una concepción predominantemente objetiva de la antijuridicidad. El presente trabajo aspira a efectuar algunas consideraciones y suma de aportes doctrinarios referidos a propósito de las diferentes posiciones relativas al contenido de la antijuridicidad, cuestión que tiene especial significación dentro de la sistemática del injusto penal. A continuación expondremos sobre el llamado contenido material de la antijuridicidad lo que nos lleva a un campo de aplicación no solo teórico sino que por el contrario nos revelan condiciones en el ámbito de la coerción penal fundamentalmente en lo que se refiere a la medida de la pena pudiendo llegar a su exclusión.
En tales condiciones es claro a nuestro juicio que el desvalor de acción es común a todos los delitos dolosos asimismo entendemos que el llamado desvalor de resultado tiene un rol preponderante en la formación del injusto, por lo que estará presente en todos los delitos a manera de lesión o de puesta en peligro del bien jurídico, excepción hecha de la tentativa imposible está última cuestión merece un tratamiento especial del que me ocuparé infra, sin embargo entiendo que el desvalor de resultado dentro de la estructura del injusto ocupa un papel de relevancia, en este sentido la profesora Huerta Tocildo afirma la presencia del desvalor de resultado aun sin reunir las características del hecho consumado, la cuestión radica no en que se de un desvalor de resultado en algunos delitos sino en analizar si el desvalor de resultado cumple Un papel trascendente dentro de la estructura del injusto. En la doctrina penal alemana la polémica debatida durante décadas en torno al concepto de la acción sé a desplazado hacia el contenido material de la antijuridicidad, Puede afirmarse que en Alemania se emplea él termino desvalor de resultado como dando a entender una suerte de desaprobación del resultado naturalísticamente producido, separable de la acción que se presentaría en los delitos de resultado en esta sistemática el desvalor de acción es común a todos los delitos dolosos el de resultado puede faltar sin que por ello desaparezca el injusto; Así en los delitos de mera actividad el desvalor de acción ocupa un sitio de preeminencia en cambio el resultado sería jurídicamente neutro, De esta concepción ponemos el acento y subrayamos puntualmente el sentido naturalístico en que es tomado el resultado ya que a nuestro juicio resultas dudoso afirmar que en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídicamente protegido el resultado ni siquiera se considere. Asimismo entendemos que la expresión desvalor de resultado debe ser tomada en el sentido de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado por la norma, de esta manera la conducta típica que supone lesión o puesta en peligro del bien en cuestión demuestra la presencia de un desvalor de resultado. Stratenwerth. Entiende que en la constitución del injusto deben estar presentes el desvalor de acción y el desvalor de resultado en forma conjunta lo que dependerá de que el tipo exija o no la producción de un resultado en función que si bien no puede darse injusto penal sin la presencia del desvalor de acción existen situaciones en que el desvalor de resultado puede faltar y de hecho falta así en la tentativa. Sin embargo entendemos que el desvalor de resultado no debe entenderse como un mero juicio de desaprobación del resultado por el contrario si lo analizamos como desaprobación de la lesión o puesta en peligro se podrá afirmar que dicho desvalor esta presente en todo injusto penal ya que este siempre supone la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico.

En este marco de referencia en América Latina se tuvo por aceptado casi sin excepciones que el contenido material de la antijuridicidad está constituido fundamentalmente por la lesión o puesta en peligro del bien juridico otorgandole un lugar de privilegio frente al desvalor de acción cumpliendo este último casi una función selectiva y siempre y cuando este referido a la creación de un riesgo o peligro para el bien jurídico.
En este contexto apreciamos que el desvalor de acción como el desvalor de resultado son elementos constitutivos del injusto penal, esta conclusión dicen los defensores de esta posición doctrinaria se fundamenta en el entendimiento de la norma penal como norma de determinación de conductas y con el argumento de la punibilidad de la tentativa imposible. Siguiendo a Roxín, partidario de la teoría mixta concibe la base del injusto penal sobre un resultado externo, así la tentativa se estructura sobre un resultado dado por el comienzo de ejecución, él prestigioso profesor de Munich afirma que el resultado es la pieza nuclear del injusto, por lo que a su juicio en la constitución del injusto habría de rechazar la posibilidad que plantea la teoría nomista en el sentido de excluir el resultado del injusto.
La concepción dominante se pronuncia en el sentido de que la realización del tipo penal supone el desvalor de acción como el desvalor de resultado aunque este último no aparezca en algunos institutos tan claramente estructurado como aquél, resulta por lo dicho que el desvalor de resultado queda configurado en distinta forma en la consumación o en la tentativa. La solución a este esquema pasaría para algunos tratadistas por un dato objetivo, el distinto grado de proximidad respecto de la lesión del bien jurídico y no del desvalor de acción asimismo la tentativa inidonea viene justificada en cuanto a su punibilidad por la peligrosidad ex ante de la acción.

Dentro de esta línea argumental se enrola Muñoz CONDE para quien el desvalor de acción como el desvalor de resultado son fundamentales dentro de la estructura de la antijuridicidad, a mayor abundamiento el prestigioso profesor español afirma que el desvalor de conducta supone en todos los casos un desvalor de resultado ambos contribuyen a construir el concepto de antijuridicidad (pensamiento Welzeliano).

Sin pretender agotar la cuestión y siguiendo la línea doctrinaria expuesta, debemos invariablemente y por razones de política criminal echar mano al principio de intervención mínima por el solo la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico es posible de ser punible, por lo que la concepción señalada se inserta dentro de este esquema el mismo resulta de aplicación sobre todo cuando se afirma la igualdad de pena para la tentativa acabada que para la consumación, lo cual no haría más que otorgar prioridad al desvalor de acción por sobre el desvalor de resultado, convéngase entonces que la lesión de un bien jurídico resulta antijurídica solo en el caso que devenga de una acción que el orden jurídico desvalora.
Quedaría por analizar brevemente los casos de sanción por desobedecer la norma sin lesión al bien jurídico protegido por está entiendo aquí que a fin de no desestabilizar el esquema propuesto no quedaría más remedio que acudir a la noción de dañosidad social, en otras palabras sino tiene lugar la ofensa al bien jurídico no cabe la noción de antijuridicidad. Welzel no acepta que el injusto se agote con la causasión del resultado por lo que afirma que lo injusto es injusto de la acción referida al autor es injusto personal.

Continuando con su planteo afirma que el desvalor personal de la acción esta presente en todos los delitos en cambio el desvalor de resultado puede faltar sin que por ello se excluya el desvalor de acción y plantea como ejemplo la tentativa inidonea. Esto implica que el desvalor de resultado solo tiene relevancia dentro del desvalor de acción.
La cuestión tratada resulta ponderable en el pensamiento del autor referido, en efecto en relación con su concepción del delito imprudente Welzel afirma que el injusto material queda completo solo con el desvalor de acción, por lo que el desvalor de resultado puede faltar, de esta forma el mismo quedaría relegado a una simple condición objetiva de punibilidad, sin embargo considero de utilidad destacar que a poco de profundizar su pensamiento el catedrático considera el resultado como un elemento del tipo de injusto del delito imprudente y la condición objetiva de punibilidad en su sistemática se ubica fuera del tipo.
En conclusión para Welzel el desvalor de resultado no resulta el elemento excluyente del injusto además como hemos visto su construcción es diferente en los delitos dolosos que en la imprudencia, en efecto en estos últimos el injusto quedaría configurado solo con el desvalor de acción, en cambio en los delitos dolosos no basta solo con el desvalor de accion sino que se precisa el agregado del desvalor de resultado al que considera un elemento aumentante del injusto. Es interesante destacar la opinión de Lüderssen ( Die strafrechgestaltnde) "Welzel solo afirma expresamente que el resultado es una condición objetiva de punibilidad con relación a los delitos culposos, a pesar que todo parece indicar que para él autor cumple la misma función en los delitos dolosos".

Jescheck rechaza la teoría nomosubjetiva por lo que para el autor citado la ídea de que solo la voluntad de acción conforma el injusto en tanto el desvalor de resultado no tendría un lugar en su constitución debe ser dejada de lado,el injusto dice ¨se compone tanto de la voluntad de realización de la acción como del daño social que padece no solo la victima sino la comunidad, la voluntad en la acción es solo una parte del injusto, la eliminación de la desvalor de resultado conduciria a consecuencias politico-criminalmente inaceptables asi en los hechos dolosos a su modo de ver se equipararia la tentativa acabada a la consumación y en la imprudencia seria merecedor de castigo toda conducta que resulte contraria a a un deber de cuidado.
Como consecuencia de lo dicho su pensamiento refleja que dentro de su linea argumentativa la antijuridicidad del hecho no se agota en la desaprobación del resultado del delito,el modo y la forma de causación de ese estado que el derecho desaprueba debe incluirse en el juicio de desvalor.

Influencia decisiva tuvo en la dogmática el pensamiento de Welzel en efecto la teoría de lo ilícito personal tuvo influencia en gran número de pensadores posteriores y contemporáneos al teórico, sus fundamentos básicos conllevan a la ubicación del dolo en el tipo subjetivo de los delitos dolosos y la infracción del deber de cuidado corresponde a lo ilícito del delito culposo, extrayendo el dolo y la culpa de la culpabilidad de esta forma se separa el dolo de la conciencia del ilícito adoptándose la división entre error de tipo y error de prohibición.
Con estos componentes no se avizora una dogmática que se dirija con exclusividad al desvalor de resultado, así siguiendo a Hirsch, si perdemos de vista el hecho de que las normas son prescripciones de comportamientos su transgresión requiere de un desvalor de la conducta por lo que sí en la tentativa el dolo del tipo pertenece al tipo de lo ilícito no podría suceder lo contrario en la consumación, ya que el delito hasta la consumación atraviesa por el estadio de la tentativa.
Fuera de Alemania la teoría de lo ilícito personal fue recogida por prestigiosos autores como Bacigalupo; Cerezo MIR; Zafaroni entre otros aunque en rigor no podría afirmarse que se a impuesto totalmente es mas contra ella se alza el renacimiento de la teoría de la imputación objetiva introducida por Roxín suscribiendo la concepción filosófica de Honig. Conforme la evolución de la teoría del delito, la doctrina dominante en Alemania acepta que el injusto típico se conforma con el desvalor de acción y de resultado, lo injusto de la acción se integra con el dolo y los elementos objetivos de la acción, el desvalor de resultado con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

Sin embargo esta toma de posición aunque mayoritaria no resulta definitivamente aceptada, en efecto prestigiosos juristas como Arminn Kaufmann y Zielinki consideran que el injusto se integra solo con el aspecto subjetivo de la acción excluyendo el resultado, en efecto el último de los autores citados entiende que el ilícito solo se integra con el desvalor de la acción aquí no se agota el desvalor de resultado ya a sido incluido en el juicio de desaprobación de la acción de manera que el resultado es siempre un problema de azar y no cumple ningún rol en la estructura del injusto penal.

Así las cosas para quienes sostienen esta concepción del injusto el resultado quedaría reducido a una mera condición objetiva de punibilidad. Desde esta posición merecería el mismo tratamiento la tentativa acabada que el delito consumado por el simple hecho de que el desvalor de acción es idéntico en ambos. Ha de plantearse la cuestión acerca de un sistema que nos lleve por el camino de reducir la importancia del bien jurídico en forma mas que considerable genera discrepancia doctrinaria pero para no ahondar en detalles cite palabras del propio Welzel: LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO ESTO ES DESVALOR DE RESULTADO TIENE RELEVANCIAS EN EL DERECHO PENAL SOLO DENTRO DE UNA ACCIÓN PERSONALMENTE ANTIJURÍDICA EN OTRAS PALABRAS DENTRO DEL DESVALOR DE RESULTADO, LA SOBREACENTUACIÓN DEL RESULTADO NOS CONDUCE A UN INEVITABLE UTILITARISMO DEL DERECHO PENAL; LA MISIÓN DEL DERECHO PENAL CONSISTE EN LA PROTECCIÓN DE LOS VALORES ELEMENTALES DE CONCIENCIA DE CARÁCTER ETICO SOCIALSOLO ASÍ SE PUEDE LOGRAR UNA ADECUACA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS. Ambas formas de valoración de la acción son sumamente trascendentes para el derecho penal
1) Puede ser valorada por el resultado que origina.
2) Puede ser valorada como tal por si misma fuera de lograr un resultado.
Hasta aquí totalmente de acuerdo empero de sus conceptos anteriores no podemos menos que formular algún tipo de advertencia dentro del esquema argumental que seguimos.
Si el derecho penal protege bienes jurídicos prohibiendo u ordenado la realización de acciones la protección de bienes jurídicos constituye la función básica del derecho penal entiendo así que no puede afirmarse que para el finalismo clásico no es necesaria la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico la razón estaría dada en que el desvalor del resultado estaría inmerso en el desvalor de la conducta. El injusto del delito está radicado en la afectación del bien jurídico tutelado (lesión o puesta en peligro)esta cuestión llamada por Wezel valor de resultado debe considerarse de suma importancia en la fundamentación del injusto está es la concepción correcta a fin de no invadir el campo de la conciencia del hombre y colocar en un plano de igualdad el derecho y la ética esta cuestión es la que en última instancia se trata de determinar.

Para Welzel el desvalor de resultado no es un elemento independiente o ajeno a la constitución del injusto junto al desvalor de acción lo que si se observa en su sistemática de los delitos dolosos que el desvalor de resultado es un elemento aumentante del injusto
No resulta ser entonces que para el citado tratadista el desvalor de resultado no tenga ninguna significación en la estructura del injusto por lo que para comprender el significado de sus palabras habrá que resumir la diferente posición que adopta Welzel en este esquema.
Dice el autor en la mayor parte de los delitos resulta sin duda esencial la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, pero solo como elemento parcial de la acción personalmente antijurídica nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico (desvalor de resultado) agote lo injusto del hecho la lesión del bien jurídico tiene relevancia en el seno de una acción personalmente antijurídica, ahora bien el papel que le adjudica Welzel al resultado en los delitos dolosos no seria el mismo que el que le otorga en los culposos y esta afirmación parecería concretarse en el sentido de que en los delitos culposos el injusto quedaría constituido solo por el desvalor de acción siendo que el resultado quedaría relegado a una mera condición objetiva de punibilidad, sin embargo no afirma Welzel que en los delitos dolosos el Injusto se configure con la presencia exclusiva del desvalor de acción por el contrario solo se limita a afirma que no siempre será necesaria la concurrencia de un desvalor de resultado.
En conclusión el desvalor de resultado puede faltar sin que desaparezca el desvalor de acción solo en casos muy puntuales verbigracia la tentativa idónea. Conviene destacar que no queda demasiado claro que en la sistemática de Welzel el resultado quede relegado a una mera condición objetiva de punibilidad ya que lo considera un elemento del tipo de injusto del delito imprudente mientras que en su sistemática las condiciones objetivas de punibilidad quedan fuera del tipo.
Es interesante señalar la posición de Rodríguez Morullo a la hora de establecer los roles y la jerarquía que corresponde a la acción que la norma desvalora afirma el autor que el injusto se estructura fundamentalmente en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos (desvalor de resultado) acepta que el desvalor de acción pasa a formar parte del contenido sustancial de la antijuridicidad sin embargo señala al momento de establecer jerarquías ". El contenido sustancial de la antijuridicidad esta constituido en primer lugar por el desvalor de resultado no cumpliendo el desvalor de acción sino una ocasional función selectiva y solo en la medida en que vaya referido a la creación de riesgos o lesiones de bienes jurídicos".
En otras palabras al desvalor de acción se le otorga aquí un rol secundario en la fundamentación del injusto el papel esencial lo tiene el desvalor de resultado ( autor citado tratado de derecho penal parte general).
De esta primera aproximación surge claramente la variedad de ideas con que la dogmática a intentado fundamentar y establecer las connotaciones y presupuestos básicos en la conformación del injusto penal.
Dentro de este esquema doctrinario resulta de particular trascendencia recordar las consideraciones que al respecto formula Zielinski, su posición altamente compleja impone un análisis esquemático a fin de lograr una mayor compresión de su pensamiento. En efecto el profesor de Basilea dice que el desvalor de resultado no resulta un elemento a añadir al desvalor de acción, por el contrario forma un todo con el desvalor de acción es decir que para el autor el desvalor de resultado queda absorbido por el de acción, el desvalor de acción entendido como desvalor de intención constituye el injusto así las cosas el resultado solo seria en la tesis del escritor un mero producto del azar, por otra parte el resultado seria el realmente acaecido y resulta carente de sustento la afirmación de Welzel en el sentido que el resultado seria un elemento aumentante del injusto en los delitos dolosos, por lo que esta consideración solo serviría para afirmar que la única finalidad del resultado estaría dada en los delitos dolosos para marcar la diferencia entre la consumación y la Tentativa, en la imprudencia gradúa la pena a aplicar.
Con respecto al planteo descrito una frase de Welzel resulta mas que ilustrativa "el orden jurídico siempre llega demasiado tarde como para proteger el bien jurídico" STRAFRECHT PAG 3.

De lo expuesto aparecen sobrados argumentos para que el profesor Marcelo Sancinetti entienda que lo decisivo esta en la consideración de reafirmar el valor de la norma que es la que prohíbe la conducta respectivamente desviada y no puede proteger un objeto que la gran mayoría de las veces habrá dejado de existir después del hecho (autor citado responsabilidad o por acciones responsabilidad por resultados universidad del externado de Colombia) Afirma también que la norma debe proteger intereses socialmente valiosos, lo que no implica necesariamente proteger un objeto agredido sino la confianza general de que los objetos de esta clase deben ser respetados.
El destacado penalista argentino aprecia que lo expuesto no compromete en lo mas mínimo la teoría del bien jurídico al contrario solo le quitaría lo nocivo, en otras palabras la sobredimención del un resultado que no resulta relevante en la conformación del injusto que en lo absoluto afecta el sentido de deber y la legitimación de la norma.

Fruto de esta reflexión resulta que para la teoría subjetiva del ilícito el desvalor de resultado integra el desvalor de acción y de ninguna forma resulta independiente de este por lo que a igual contenido del injusto la tentativa acabada y el delito consumado merecerían el mismo tratamiento en cuanto a su punibilidad ya que ambos merecen igual cantidad de reproche finalmente la fundamentación que deviene del planteo de esta teoría permite afirmar la punición del delito imprudente sin resultado en función de la consideración del desvalor de acción entendido aquí como no observar el cuidado debido. En virtud del análisis de Zielinski el resultado resultaría un criterio útil para delimitar la necesidad de pena esto es una condición objetiva de punibilidad ubicada fuera del tipo. Criterio similar utiliza Mir quien en el mismo sentido niega que el resultado configure parte de la estructura del injusto. El autor citado le adjudica al resultado una función exclusivamente probatoria de forma tal que para el discípulo de Rodríguez Morullo la acusación de un resultado hace a la prueba sobre la peligrosidad de la realización de la acción si el resultado no esta puede que la acción no cause tanto peligro. Parece apreciarse una similitud entre el pensamiento de MIR y Zielinski, en efecto ambos autores niegan que el desvalor de resultado resulte un elemento co constitutivo del injusto tal como quedo claramente establecido de la misma manera ambos sostienen que el resultado cumple la función de condición objetiva de punibilidad.

Mir se distancia en cuanto no sostiene una concepción subjetiva del injusto.
Dice MIR "Afirmar que el derecho penal al servicio de la función de prevención debe inclinarse por el desvalor de acción y considerar constituido el injusto por su sola presencia no obliga a dejar el terreno de lo objetivo y trasladar la materia de la prohibición al momento puramente subjetivo de la decisión de voluntad".
En última instancia el debate gira en torno a si la antijuridicidad penalmente relevante refiere a la afectación de bienes jurídicos cuya intangibilidad pretenden garantizar el derecho penal castigando a quienes los destruyan o lesionen o en no obedecer una norma de mandato sin tomar en cuenta el resultado que tal desobediencia provoca. En otros términos resulta de mayor relevancia la realización del resultado o el querer provocarlo esta cuestión resulta de gran significación en virtud de la toma de posición que se adopte nos pondrá frente a lados opuestos en la conformación del injusto con las consecuencias practicas que acarrea.
Finalmente cerramos el capitulo con palabras que Stratenwerth toma de Scheler y Nicolai Hartmann EL DESVALOR DE ACCION INTEGRA LA CONDUCTA JURÍDICO PENALMENTE RELEVANTE COMO TAL, SEA ENTONCES QUE ESTE FUNDAMENTADO POR LAS MODALIDADES DE LA ACCION SEA POR ELEMENTOS SUBJETIVOS COMO DOLO INTENCIÓN O TENDENCIA O POR LA DISPOSICIÓN INTERNA DEL AUTOR O POR TODOS ESTOS U OTROS DATOS EN CONJUNTO. EL DESVALOR DE RESULTADO EN CAMBIO ESTA VINCULADO POR EL EFECTO DE LA CONDUCTA EN EL ORDEN SOCIAL, INDEPENDIENTEMENTE DE SÍ UNO SE BASA EN LA LESIÓN REAL DEL BIEN JURÍDICO O EN LA REALIZACIÓN DEL TIPO EXTERIOR DEL DELITO.



LA ANTIJURICIDAD.
1.1.- ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL.
Una vez tipificado el caso de la realidad en el supuesto de hecho de una norma penal, es decir, una vez comprobado que el caso de la realidad es subsumible en el tipo de delito previsto en la norma penal, el siguiente paso, el orden a la averiguación de si ese caso puede engendrar responsabilidad penal, es la determinación de la antijuridicidad, es decir, la constatación de que el hecho producido es contrario a derecho, injusto o ilícito.
A) ANTIJURICIDAD FORMAL.
Se afirma de un acto que es “formalmente antijurídico”, cuando a su condición de típico une la de no estar especialmente justificado por la concurrencia de alguna de eximentes de tal naturaleza (20.4; 20.5 y 20.7 (por ejemplo: defensa propia, etc.)
Por lo tanto, la antijuricidad formal no es mas que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.
B) ANTIJURIDICIDAD MATERIAL.
En sentido material se dice que una acción es antijurídica cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condición que pone el principio de legalidad), lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.
1.2.- EL DESVALOR DE RESULTADO Y EL DESVALOR DE ACCION.
El contenido material de la antijuridicidad no se agota, sin embargo, en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. No toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor de resultado) es antijurídica, sino solo aquella que se deriva de una acción desaprobada por el OJ (desvalor de acción).
El Derecho penal, por imperativo del principio de inter¬vención mínima, no sanciona toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino sólo aquellas que son consecuencia de acciones especialmente intolerables.
Así, por ejemplo, el Código penal sólo sanciona la ocupación de inmuebles (art. 241, 1), cuando se realiza con violencia o intimidación; o castiga el apoderamiento de cosa mueble ajena (art. 234) si se realiza con ánimo de lucro; imputa resultados cuando han sido producidos dolosa o imprudentemente; castiga más gravemente algunos hechos ya delictivos cuando se realizan de una forma especialmente intolerable, como el asesinato (art. 139) o el robo (Art. 237 SS.), etc.
Ambos conceptos, desvalor de acción y desvalor de resul¬tado, son igualmente importantes en la configuración de la antijuridicidad, ya que están perfectamente entrelazados y son inimaginables separados. El valor o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un resulta-do.
Así, por ejemplo, la prohibición de matar es una conse¬cuencia de la protección a la vida; la prohibición de robar, una consecuencia de la protección a la propiedad, etc. En ambos ejemplos, el desvalor de la acción (matar, robar) se deriva ya del desvalor del resultado (destrucción de la vida, lesión de la propiedad). Lógicamente los mandatos «no matar», «no robar», etc., sólo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan: vida, propie¬dad, etc. Pero igualmente la protección a esos valores, por medio de la norma penal, sólo puede conseguirse sancionan¬do o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos.
Por ello parece superflua la polémica sobre la prioridad entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado. No existe una jerarquía lógica o valorativa entre ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo nivel, a constituir la antijuridicidad de un comportamiento.
Lo que sucede es que, por razones político-criminales, el legislador a la hora de configurar los tipos delictivos puede destacar o hacer recaer más el acento en uno u otro tipo de desvalor.
En el Derecho penal tradicional, por influencia de la idea de la responsa¬bilidad por el resultado, se hacía recaer el centro de la gravedad en el desvalor del resultado, especialmente en la lesión del bien jurídico, castigando más gravemente el delito consumado que la tentativa, admitiendo los delitos cualifi¬cados por el resultado, etc.
En el moderno Derecho penal, del que es un buen ejemplo el Código penal de 1995, se tiende a dar mayor importancia al desvalor de la acción, haciendo recaer el acento en la peligrosidad de la acción en sí misma considerada, por el mero hecho de infringir deter¬minadas normas o reglamentos de carácter extrapenal, san¬cionando la simple desobediencia a la norma sin requerir ningún tipo de peligro concreto para el bien jurídico prote¬gido (de ahí la proliferación de los delitos de peligro abstrac¬to, de los que son un buen ejemplo los «delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente», algunos delitos socioeconómicos, contra la salud pública, etc.).
Para limitar en la medida de lo posible estos excesos por vía interpretativa debe tenerse en cuenta siempre las ideas anteriormente expuestas del principio de intervención mínima (sólo los ataque más graves a los bienes jurídicos más importantes deben ser objeto de sanción penal) y de la antijuridicidad material (sólo la lesión o la puesta en peligro concreto de un bien jurídico puede ser sancionada con una pena).
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Son causas tasadas de justificación o mejor dicho, que eximen de responsabilidad. El art. 20.7 dice por el ejercicio de un Derecho, por ejemplo: un médico amputa un brazo, si no fuera por finalidad curativa sería un delito de lesiones.

Norma primaria y bien jurídico: su incidencia en la configuración del injusto
DESVALOR DE RESULTADO Y RESULTADO TIPICO
En la tipicidad -en la que han de contenerse con carácter lo más exhaustivo posible los elementos que fundamentan la antijuridicidad específica de una figura delictiva- se materializará el "desvalor de resultado", fruto de un juicio que derivará de la infracción de la norma de valoración -como manifestación del primer aspecto del desvalor de conducta-. Sin embargo, este concepto de desvalor de resultado ha de ser redefinido a partir de la estructura de la norma primaria propuesta y en relación con el concepto de resultado típico, para no reproducir las duplicidades en que incurría la doctrina tradicional y poder explicar satisfactoriamente la existencia de delitos de mera actividad. Para ello es preciso ampliar el objeto de nuestro estudio más allá de los delitos dolosos de acción, en los que históricamente se centraba la doctrina para construir el concepto de delito, hasta abarcar todas las modalidades típicas.
A) A efectos de deslindar conceptos, nos es especialmente útil el artículo 11 de Código Penal del que se pueden extraer las siguientes consecuencias de importancia para nosotros:
1.- acción, omisión y resultado son conceptos ontológicos con contenidos diversos.
2.- el resultado es un efecto separado físico-temporalmente de la acción pero, unido a ella por una relación lógica fundamentada en leyes de carácter físico-natural, según se deduce de la expresión "causación de un resultado". Por tanto, el concepto de resultado (y el de relación de causalidad) se mueven en el plano ontológico -ni normativo ni valorativo-. De aquí se desprende que desvalor de resultado y resultado típico son conceptos distintos que se mueven en niveles distintos: el desvalor de resultado en el ámbito normativo-valorativo, el resultado en el físico-ontológico.
3.- En base al artículo 11.b del Código Penal, será necesario diferenciar entre "creación de una ocasión de riesgo para el bien jurídico" y resultado típico.
Esta noción de "ocasión de riesgo", por tanto, ha de constituir algo distinto al resultado típico en los delitos de peligro. Los conceptos de riesgo y peligro tienden por tanto a adoptar contenidos y significados diferentes en el ámbito de la teoría del delito, línea en la que ya había profundizado la teoría de la imputación objetiva. De esta forma, el resultado típico ha de ser consecuencia de la creación por la acción típica de una situación de riesgo para el bien jurídico. Este principio fundamental de la imputación objetiva, parece ser ahora, por tanto, reconocido por nuestro Código Penal. Dicho riesgo ha de materializarse, en los delitos de resultado en un resultado típico. Como consecuencia, el resultado habrá de ser definido como el elemento estructural de los delitos de resultado -que no concurre en los delitos de mera actividad- que describe el efecto de carácter ontológico seleccionado en el tipo como producido por la acción típica, pero separado físico-temporalmente de ella. Es decir, el "resultado en sentido estructural".
B) También el propio concepto de desvalor de resultado debe ser revisado para obviar los problemas que plantea fundamentarlo en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. En este sentido, el desvalor de resultado habrá de ser redefinido como el juicio negativo que merece la transgresión del grado de indemnidad del bien jurídico garantizado por la norma (primaria).
Esta definición destaca que no toda lesión o puesta en peligro del bien jurídico está contemplada por la norma primaria, sino solamente aquéllas que excedan un determinado grado de riesgo en una concreta relación social como consecuencia de una acción contraria a la pauta de conducta. Por ello, si la acción no sobrepasa ese grado de riesgo, aunque se produzca un resultado típico y pueda afirmarse la relación de causalidad entre dicho resultado y la acción que lo originó, no es imputable objetivamente, puesto que la conducta no merece un juicio de desvalor de resultado (no existe desvalor de resultado).
De la misma forma, en los delitos de mera actividad que no exigen la producción de un resultado como elemento del tipo, el desvalor de resultado implica que la mera realización de la acción haya transgredido el grado de indemnidad normativamente establecido para el bien jurídico -esto es, haya aumentado el riesgo pactado por las fuerzas sociales en la configuración del bien jurídico- de forma que, cuando la acción no afecte en absoluto a dicho grado de indemnidad para el bien jurídico, tampoco será típica la conducta por ausencia del desvalor de resultado.
EPILOGO
I.- El concepto de bien jurídico ha sido y sigue siendo uno de los elementos más debatidos del concepto de delito. Periódicamente las doctrinas garantistas de origen liberal se enfrentan a sucesivas teorías que niegan, apoyándose en situaciones de facto, la utilidad de dicho concepto. Ello es debido, en primer lugar, a que se ha pretendido atribuir al concepto de bien jurídico importantes funciones limitadoras del ius puniendi, tarea que solo puede realizarse eficazmente, no a partir de un elemento interno del concepto de delito, sino mediante la articulación política de límites externos al propio ius puniendi.
En segundo lugar, se ha acudido al concepto de bien jurídico para definir el contenido material de la antijuridicidad. En la práctica, sin embargo, se comprueba que ni tribunales ni interpretes analizan las cuestiones referidas al bien jurídico en la antijuridicidad sino que las funciones de orientación de la interpretación -tanto en su sentido clarificador como limitador del tipo- se materializan y surten efecto en el ámbito de la tipicidad, bien de forma autónoma, bien a través de alguno de sus elementos -básicamente en conjunción con el criterio del riesgo permitido-.
Pero, además, de hecho, en la práctica la calificación de una conducta como antijurídica sólo implica que no concurre ninguna causa de justificación, pero no que se haya efectuado juicio alguno -al margen del que se realiza en la tipicidad- del cual se concluya que dicha conducta, "además de ser típica, es lesiva para un bien jurídico". Esta situación de contradicción conduce, en ocasiones a la esquizofrenia de ubicar dogmáticamente el bien jurídico en la antijuridicidad, donde no se le reconoce ninguna función (salvo la teórica de fundamentar la antijuridicidad material) extrayéndolo, sin embargo, de la tipicidad donde, de modo implícito, despliega sus funciones.
Por ello, el bien jurídico, como elemento del delito, ha de ser reubicado y analizado en la tipicidad. Ello implica reforzar el aspecto formal de la antijuridicidad como "contradicción a la norma", pues es esta contradicción el auténtico contenido y fundamento de la antijuridicidad. Ahora bien, la norma "contradicha" no es la norma secundaria o cualquier regla jurídica o enunciado jurídico, sino que la contradicción en que consiste la antijuridicidad es la contradicción de la norma primaria. Así pues, habremos de definir la antijuridicidad como "la contradicción" a la norma primaria.
II.- La norma primaria constituye la materialización normativa del criterio teleológico-legiferante otorgado por el bien jurídico como situación-valor preeminente en la solución dada a un conflicto social.
En el ámbito interno de la norma primaria así considerada destacan, junto a la norma de determinación o imperativo, la norma de conducta y la norma de valoración, ambas con una dependencia orgánica directa del bien jurídico seleccionado. En la contradicción a la norma primaria se puede distinguir un momento de oposición al mandato o al ejercicio del poder punitivo (antijuridicidad formal) y un momento de lesión de intereses y valores socialmente calificados como dignos de protección, materializados en la lesión de las normas de valoración y de conducta (antijuridicidad material). Este concepto de antijuridicidad material fundamentado en la norma de valoración y en la norma de conducta reúne las condiciones suficientes para satisfacer la exigencia de lesividad que ha de caracterizar a la conducta antijurídica, sin necesidad de recurrir directamente a fundamentar la antijuridicidad en la lesión al bien jurídico.
Según esta postura, la antijuridicidad no necesitará ser explicada "antes de" o "con" la tipicidad, puesto que las funciones legitimadoras -no ya del ius puniendi, sino de la concreta intervención penal- que corresponderían al bien jurídico han de analizarse por separado en la tipicidad, con trascendencia, sin embargo, indirectamente a través de la norma de valoración y de la norma de conducta en la antijuridicidad.
Así mismo, el bien jurídico se independiza dogmáticamente de la antijuridicidad y se convierte en "elemento vivificador" del concepto de delito, con trascendencia directa en el momento de la génesis de la norma y de la interpretación del tipo (y del estado de necesidad) e indirecta -a través de la norma de valoración y de la norma de conducta- en la antijuridicidad. A modo de apunte, las funciones del bien jurídico en el sistema jurídico penal pueden ser:
1.- Funciones externas al concepto de delito:
a) en el momento de la génesis de la norma, como criterio de solución al conflicto social que fructificará en las normas de valoración y de conducta.
b) en un momento posterior a la génesis de la norma, como criterio teleológico de comprobación posterior y crítica para ofrecer propuestas de lege ferenda
2.- Funciones "en el ámbito de aplicación de la ley" o internas:
a).- en la tipicidad:
a 1.- como criterio de interpretación teleológica de todos los elementos del tipo.
a 2.- como criterio limitador de la tipicidad a través, fundamentalmente, del instituto del riesgo permitido.
b).- en la antijuridicidad, en algunas ocasiones, como criterio de interpretación o de valoración útil en el estado de necesidad.
Sin embargo, excede de la función del concepto de bien jurídico la delimitación de su propio contenido. O dicho de otra forma, el concepto dogmático de bien jurídico no puede contener como elemento de la definición la propia autolimitación de su contenido material concreto. La designación de ciertas (situaciones-)valores como bienes jurídicos penalmente protegibles corresponde a una entidad externa que no se encuentra mediatizada por el concepto dogmático de bien jurídico. El expediento del bien jurídico recoge y normativiza determinados valores que le son designados por los grupos preeminentes de una sociedad según su (del grupo dominante) propio catálogo de valores, sus intereses y su propia ideología. El intérprete del Derecho puede criticar la adopción de un determinado valor -en función de su propio catálogo de valores, intereses e ideología- como cualquier ciudadano más de un sistema democrático. Pero no puede pretender limitar el ius puniendi mediante la delimitación a priori del concepto de bien jurídico, ni fundamentarlo (el ius puniendi) en la protección de bienes jurídicos como si ello conllevara alguna garantía limitadora de la intervención punitiva. La intervención del Estado en la esfera de las libertades individuales, en que consiste el Derecho penal, sólo puede ser limitada eficazmente por las garantías limitadoras propias de un sistema democrático fruto del equilibrio de poderes.